Sentencia Penal Nº 96/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 87/2012 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Da PILAR PAREJO PABLOS

MAGISTRADOS:

Da YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

D. NICOLAS ACOSTA GONZÁLEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a cuatro de mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 181/11, procedentes del Juzgado de Lo Penal núm. Uno de Arrecife, por delito de coacciones y allanamiento de morada, contra Indalecio , con D.N.I. núm. NUM000 , representado por la procuradora Da Paola María Olivo Díaz y defendido por la Letrada Da. Elena Melián Hernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 20 de febrero de 2012 , siendo ponente la Iltma. Sra. Da PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se contiene el siguiente Fallo: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Indalecio como autor criminalmente responsable de un Delito de Coacciones Leve del art. 172.2 del Cp , sin que concurran circunstancias modificativa de la responsabilidad, a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, asi como a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres anos y a la pena de tres anos de prohibición de comunicación por cualquier medio de comunicación o medio informatico o telematico, o de mantener contacto escrito, verbal o visual con Teodora asi como la prohibición de aproximarse a la misma por dos anos y seis meses , cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre y acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente en un radio de 500 metros , debiendo condenarlo igualmente a abonar las costas de este procedimiento.,

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Indalecio como autor criminalmente responsable de un Delito de Allanamiento de Morada del art 202.1 del Cp , sin que concurran circunstancias modificativa de la responsabilidad, a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, debiendo condenarlo igualmente a abonar las costas de este procedimiento.,

Igualmente se acuerda como orden de proteccion a favor de Teodora mientras este vigente el presente procedimiento y hasta el momento en el que se declare la firmeza de la presente sentencia o en su caso se decida sobre la suspension de la condena incluida en la misma, la prohibicion al penado de comunicarse con Teodora por cualquier medio de comunicación o medio informatico o telematico, contacto escrito, verbal o visual con la victima asi como la aproximacion a la victima en un radio de 500 metros cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, incluido su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente pudiendo su incumplimiento ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar."

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante basa su recurso en primer lugar en la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por la falta de competencia del Juzgado de Lo Penal, inadecuación del procedimiento legalmente establecido, nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a informar al imputado de la imputación del delito de allanamiento de morada.

En primer lugar y por lo que se refiere a la inadecuación del procedimiento debemos, como ya hizo el Juez de Lo Penal y el Ministerio Fiscal, recordar que el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010, dice: "......3. La aplicación del art. 5.2.c) requiere que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación.

La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado , es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura.

Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el art. 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente........

6. En consecuencia, cuando no se aprecie alguna de las finalidades previstas en el art. 5.2.c) o el delito fin no sea de los enumerados en el art. 1.2: no concurran las circunstancias de los apartados a) o b) del art. 5.2; no se trate de un caso de concurso ideal o de unidad de acción que causare varios resultados punibles; o, en cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación, y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal de la Audiencia Provincial."

Pues bien en el presente caso desde la primera declaración del acusado en el Juzgado de Instrucción así como de la declaración de la denunciante, se desprende que el presunto delito de allanamiento de morada se comete como medio para cometer el presunto delito de coacciones (el acusado entra en la vivienda de la denunciante en contra de la voluntad de ésta con la intención de hablar con ella). Luego aplicando el acuerdo no jurisdiccional citado, la competencia para enjuiciar estos hechos es el Juzgado de Lo Penal y por tanto este motivo del recurso debe ser desestimado.

En cuanto a la solicitud de nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a informar al imputado de la imputación del delito de allanamiento de morada, el recurso también debe ser desestimado. Desde la primera declaración en el Juzgado de Instrucción al acusado se le pregunta por los hechos denunciados entre los que se incluyen la entrada del imputado en el domicilio de la denunciante sin el consentimiento de ésta. En los hechos probados de la sentencia no se contiene ningún distinto a los que desde el principio del procedimiento se imputan al acusado, que él conoce y sobre los que se le toma declaración en la fase de instrucción.

El principio acusatorio contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación.

Tales aspectos quedan provisionalmente delimitados por los escritos de conclusiones provisionales. Conforme a ellos se acuerda la apertura del juicio oral, que puede ser denegada respecto de determinados hechos, por las razones senaladas en la ley. No obstante, la apertura del juicio oral se acuerda respecto de hechos y no de calificaciones jurídicas, de manera que la calificación mencionada en el correspondiente auto no vincula al que debe juzgar, salvo que, por su contenido, implique la denegación a que antes se hizo referencia. Es claro que, tras la práctica de la prueba, las acusaciones pueden modificar su calificación jurídica de los hechos, e incluso modificar aspectos fácticos, siempre que se mantenga inalterado el hecho en sus aspectos sustanciales. Y son los escritos de conclusiones definitivas los que senalan los límites al tribunal derivados del principio acusatorio, tal como antes se ha reflejado."

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2011 , se pronuncia con relación a unas alegaciones similares a las del presente recurso de apelación y manifiesta: 1.- El recurrente se queja de que la indefensión que sostuvo como cuestión previa ante la audiencia"nada tenía que ver con la vulneración del derecho de defensa a través de no haber tenido conocimiento del hecho o delito imputado", y anade ahora que para"poder acreditar la indicada indefensión en el planteamiento de la cuestión previa" se han de considerar los actos procesales, de los cuales resulta que la acusada no tuvo conocimiento de que "por el presunto delito de ocupación ilegal se le estuviese imputando el delito por el que finalmente ha sido condenada". Luego vuelve a repetir que nada podía hacer pensar"que existiese la imputación por delito de coacciones ni tampoco que a la senora Visitacion se le hubiese informado e interrogado sobre tal presunto delito". E insiste otra vez en que"nunca fué normalmente imputada en toda la instrucción del referido delito de coacciones".

En definitiva la recurrente, que no niega haberse podido defender en conclusiones provisionales y en el Juicio Oral de las acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal en su inicial escrito acusatorio, afirma que la acusación misma resultó sorpresiva al no haber sido previamente imputada por el delito de coacciones del que sería luego acusada y condenada.

2. - En el Auto de conversión de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, para la apertura del Juicio Oral y sustanciación de la fase intermedia en la que se formalizan los escritos acusatorios y los de defensa, el art. 779.1.4o de la LECriminal EDL1882/1 además de exigir que el Auto contenga la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, dispone la necesidad de que antes se le haya tomado declaración en los términos previstos en el art. 775 de la LECriminal EDL1882/1 , que previene se le informe en la primera comparecencia de los hechos que se le imputan. Nadie puede ser acusado por tanto sin haber sido antes declarado judicialmente imputado y sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las Diligencias Previas.

Ahora bien: la previa imputación judicial no exige dictar una resolución específica que así lo acuerde en su parte dispositiva al modo en que se dicta un Auto de procesamiento en el Proceso Ordinario, sino que puede producirse en la misma diligencia en que se preste la declaración, precisamente informándole de los hechos que se le imputan y recibiéndole declaración sobre ellos, lo cual a su vez no precisa una previa calificación jurídica de esos hechos, ni, en el caso de hacerse, se condiciona la calificación que puedan merecer en el posterior escrito acusatorio. Se incumple en cambio la exigencia cuando no presta declaración alguna quien luego resulta acusado, o la presta en calidad de testigo viéndose luego sorprendido, -en ese caso sí- por una acusación dirigida contra él.

3.- En el caso presente los hechos de los que luego se acusó a la recurrente y por los que ha sido condenada como autora de un delito de coacciones (consistente en retener en su poder las llaves de una vivienda ajena impidiendo a su propietario acceder a ella) se habían incluido en la denuncia formulada contra ella, y en su calidad de tal prestó declaración con pleno conocimiento de los hechos que se le imputaban. Sobre ellos hizo luego otras manifestaciones en escritos presentados por su representación procesal, estando asistida de Abogado y Procurador.

No dice la recurrente que no se le informara de los hechos imputados sino que no tuvo conocimiento de que por el"presunto delito de ocupación ilegal" se le estuviese imputando el delito de"coacciones" por el que luego fué acusada y condenada. La queja por tanto viene a referirse al título jurídico de la imputación, no a los hechos calificados, y lo sorpresivo de la acusación sería solo la calificación de esos hechos.

Sin embargo lo que su previa imputación exige es la información de los hechos imputados y no la calificación que merecieran. De modo que cuando, tras declarar como imputada sobre los hechos denunciados contra ella, el Auto judicial transformó las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado y la acusación los calificó como un delito de coacciones, no puede considerarse esa acusación como sorpresiva, que es lo que la previa imputación y la declaración como tal pretenden evitar. La calificación jurídica se fija exclusivamente en los escritos acusatorios, no en la imputación judicial inicial, y ni siquiera necesariamente en el Auto de transformación del procedimiento a que se refiere el num. 4 del art. 779.1 de la LECriminal EDL1882/1 , pues la motivación que lo sustenta debe cenirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer una calificación concreta de los hechos, que prejuzgaría la acusación a efectuar por las partes acusadoras a quienes les está reservada esa función ( Sa 24 de octubre de 2000 EDJ2000/37102 ).

Por lo expuesto el primer motivo se desestima."

En consecuencia y aplicando la sentencia citada al supuesto que nos ocupa, es claro que al acusado se le toma declaración desde un primer momento por los hechos por los que luego es objeto de acusación y por último condenado en la sentencia impugnada, de forma que ninguna indefensión se le causa aunque el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado se refiera solo a un delito de coacciones y no a un delito de allanamiento de morada.

SEGUNDO: Se alega también por la defensa la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución por infracción del artículo 416. 1 de la LECrim , pues se privó a la testigo-víctima de su derecho a no declarar que reconoce el citado precepto penal.

Este motivo del recurso debe ser estimado, pues tal y como consta en el acta del juicio la testigo Da Teodora al inicio de su testimonio declara que es pareja del acusado y que en el momento de los hechos enjuiciados lo habían dejado porque se habían enfadado, el Juez decide que tiene obligación de declarar porque no existía convivencia ni existe en la actualidad, sin embargo entendemos que si en el momento del juicio la relación sentimental existía aunque no hubiera convivencia da derecho a la testigo a acogerse a lo dispuesto en el artículo 416 de la LECRim . Debemos tener en cuenta que no se trata de una relación que cuando suceden los hechos se encuentra en sus inicios y en la que nunca ha habido convivencia, se trata de una relación de pareja con convivencia durante un ano y tres meses que cesa quince días antes de suceder los hechos y que el día del juicio está reiniciada si bien no han vuelto a convivir juntos. Luego entendemos que en el presente caso el Juez debió permitir a la perjudicada que se acogiera a su derecho a no declarar y por tanto su declaración no debe ser tenida en cuenta.

TERCERO: Se alega por la parte apelante el error en la valoración de la prueba por no concurrir todos los elementos necesarios para condenar por un delito de allanamiento de morada. En este punto el recurso debe ser desestimado, puesto que ha quedado acreditado por la propia declaración del acusado que cuando suceden los hechos él ya no habitaba en la vivienda que quince días antes compartía con Da Teodora y propiedad de ésta.

Por lo que se refiere al deltio de coacciones y aún prescindiendo de la declaración de Da Teodora , se cuenta con prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia el acusado tanto en fase de instrucción, como en el juicio oral ha reconocido que la vivienda era de la testigo y que quería hablar con ella y recoger sus cosas. La declaración en la fase de instrucción le fue leída al acusado que admitió que los hechos seguramente ocurrieron como se había leído.

En consecuencia entendemos que el acusado ha reconocido los hechos objeto de la acusación, entra en la casa de Da Teodora en contra de la voluntad de ella y con intención de obligarla a hacer lo que no quiere que es hablar con ella, lo que constituye tanto un delito de allanamiento de morada como de coacciones en concurso medial tal y como se recoge en la sentencia apelada.

CUARTO: Procede pronunciarse sobre la alegación relativa a la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal de adicción al alcohol y embriaguez del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

Es claro que si tomamos la declaración del acusado como prueba para condenarle por los delitos que se le imputan, debemos también tener en cuentas sus declaraciones tanto en fase de instrucción como en el juicio oral cuando manifiesta que el día de los hechos había bebido bastante y que estaba bebido. Sin embargo ello da lugar a la aplicación de la atenuante simple y no de la eximente incompleta, pues de la declaración del acusado no se puede desprender que el alcohol le influyera hasta el punto de impedirle comprender la ilícitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Por lo que se refiere a la motivación de la pena, la misma debe ser modificada como consecuencia de la aplicación de la atenuante alegada y estimada en este recurso y por ello se imponen las penas mínimas legalmente previstas 6 meses de prisión por el delito de allanamiento de morada y la pena de nueve meses de prisión por el delito de coacciones del artículo 172.2 que es la pena mínima legalmente prevista teniendo en cuenta que el delito se comete en el domicilio de la víctima, sin que sea de aplicación la menor entidad de los hechos, pues el acusado a pesar de saber que Teodora no quiere hablar con él insiste hasta el punto de entrar en la casa a través de la ventana y en contra de la voluntad de la perjudicada.

QUINTO: Por último procede pronunciarse sobre la orden de protección que como medida cautelar se acuerda en la sentencia apelada hasta que se declare la firmeza de la sentencia o se pronuncie, en su caso, el Juez sobre la suspensión de la pena. Al respecto debemos decir que dicha medida se adopta al amparo del artículo 544 ter de la LECRim , que en su apartado 11 permite al Juez o Tribunal acordar la orden de protección con arreglo a lo establecido en los apartados anteriores. Los apartados anteriores exigen entre otros requisitos la audiencia de la víctima y del presunto agresor, apartado 4 del art. 544 ter, lo que no ha sucedido en el presente caso, en el que el Juez de Lo Penal , sin que haya surgido ningún dato nuevo desde la denuncia inicial y tan solo con base a la forma en la que entró el acusado en la casa de la perjudicada con la que, no olvidemos, ha reanudado la relación sentimental, y sin haber oído ni al acusado ni a la vícitma, pudiendo haberlo hecho en el mismo acto del juicio, acuerda la orden de protección. En todo caso lo que debería haber hecho el Juez es aplicar el artículo 544 bis) de la LECrim , pero no imponer una orden de protección sin haber oído ni a la parte denunciante ni al acusado y más en el presente caso en el que ambos han reanudado la relación sentimental. Por todo ello procede dejar sin efecto la orden de protección acordada como medida cautelar en la sentencia impugnada.

SEXTO: Como consecuencia de la estimación parcial del recurso procede declarar de oficio las costas causadas por el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Indalecio , contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2012, dictada en el Juzgado de Lo Penal no 1 de Arrecife, la cual se revoca en lo necesario para condenar al acusado por los delitos de allanamiento de morada y coacciones en el ámbito familiar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión por el delito de allanamiento de morada y nueve meses de prisión por el delito de coacciones, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia apelada y anulando la orden de protección acordada como medida cautelar en la sentencia impugnada. Todo ello declarando de oficio las costas causadas por este recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.