Sentencia Penal Nº 96/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 64/2013 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 96/13
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE :
DÑA.LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En Almería a 26 de marzo de 2013.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 64/2013, Juicio
Rápido nº 181/12, procedente del Juzgado de Lo Penal nº Cuatro de Almería por delito de Abandono de
Familia y Robo con Intimidación, siendo parte apelante el acusado D. Mateo , cuyas circunstancias personales
constan en la Sentencia impugnada, representado por el Procurador D. Diego Moreno Cortés y dirigido por el
Letrado D. Carlos Ferre Martínez, parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña.
ESTHER MARRUECOS RUMÍ.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Iltma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 22 de octubre de 2012 cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'Se declara probado que el acusado Mateo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº1 de Almeríade 10 de octubre de 2011, como autor de un delito de robo con violencia/intimidación, en virtud de sentencia firme de divorcio 23 de febrero de 2009, viene obligado a abonar para el sustento de sus hijas menores de edad habidas de su matrimonio con Dña. Marisa , la cantidad de 280 euros mensuales, a razón de 140 euros por hija.

Que no obstante disponer de capacidad económica suficiente, el acusado desde febrero de 2009 hasta el corriente mes de octubre de 2012, nunca ha dado cumplimiento a dicha obligación, habiéndose visto obligada la señora Marisa , a instar la ejecución forzosa de dicho pronunciamiento, habiendo logrado el pago de alguna cantidad cuyo importe no ha sido determinado.

Que desde el mes de enero de 2012 el acusado, con la intención de incrementar de forma ilícita su patrimonio, valiéndose de sus hijas de 8 y 10 años de edad, ha venido tomando del domicilio de su ex esposa y del de la madre de ésta, dinero en efectivo y joyas que ha vendido en diversos establecimientos de compra/ venta de oro, lucrándose con su importe.

En concreto el acusado se hizo con las siguientes joyas cuyo valor no ha sido determinado: un cordón de oro amarillo de grosor medio y largo; una medalla de Cristo de oro amarillo; unos pendientes de oro amarillo con piedras celestes; unos pendientes en forma de aro gruesos de tamaño medio; una pulsera de cordón de oro amarillo; un juego de perlas japonesas y anillo; un juego de pendientes de agua marinas y anillo haciendo juego; una pulsera de comunión con perlas pequeñas blancas; un juego de pendientes con perlas de comunión de oro amarillo; una medalla con cadena con dos corazones de oro amarillo; dos cadenas con sus correspondientes medallas de comunión, una de ellas de la Virgen y la segunda de un Cristo de oro amarillo; dos cruces, una de un Cristo y otra con zafiros y rubíes de oro amarillo; una pulsera, esclava infantil con la inscripción Alejandra de oro; una pulsera, esclava infantil, con la inscripción Eugenia , de oro; una pulsera, esclava de adulto, con la inscripción Alejandra , de oro; una pulsera, esclava de adulto, con la inscripción Eugenia , de oro; una medalla rectangular grande con la imagen de San Cristóbal; una pulsera de oro con la inscripción JYM; y una medalla de oro con la inscripción Amor.'

TERCERO .- La parte dispositiva de la Sentencia, se expresa literalmente en los siguientes términos: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Mateo como autor criminalmente responsable de: Un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, a la pena de 1 año y6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena.

Un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA a la pena de 6 meses multa, a razón de cuota diaria de 3 euros, lo que comporta un total de 540 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuota o fracción impagadas.

Condenándolo, asimismo a indemnizar a Dª Marisa en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el importe de las joyas sustraídas y por el importe de las pensiones alimenticias devengadas desde febrero de 2009 hasta octubre de 2012, detraídas las cantidades abonadas en el proceso de ejecución forzosa seguido contra el acusado y al pago de las costas ocasionadas en el procedimiento'.



CUARTO .- Por la representación procesal del Acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante el que se fundamentó la impugnación alegando los razonamientos que a su derecho convino.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Mº Fiscal, parte apelada, el cual impugno el mismo, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 19 de marzo de 2013 para votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se mantienen como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida salvo donde dice: 'En concreto el acusado se hizo con las siguientes joyas cuyo valor no ha sido determinado: un cordón de oro amarillo de grosor medio y largo; una medalla de Cristo de oro amarillo; unos pendientes de oro amarillo con piedras celestes; unos pendientes en forma de aro gruesos de tamaño medio; una pulsera de cordón de oro amarillo; un juego de perlas japonesas y anillo; un juego de pendientes de agua marinas y anillo haciendo juego; una pulsera de comunión con perlas pequeñas blancas; un juego de pendientes con perlas de comunión de oro amarillo; una medalla con cadena con dos corazones de oro amarillo; dos cadenas con sus correspondientes medallas de comunión, una de ellas de la Virgen y la segunda de un Cristo de oro amarillo; dos cruces, una de un Cristo y otra con zafiros y rubíes de oro amarillo; una pulsera, esclava infantil con la inscripción Alejandra de oro; una pulsera, esclava infantil, con la inscripción Eugenia , de oro; una pulsera, esclava de adulto, con la inscripción Alejandra , de oro; una pulsera, esclava de adulto, con la inscripción Eugenia , de oro; una medalla rectangular grande con la imagen de San Cristóbal; una pulsera de oro con la inscripción JYM; y una medalla de oro con la inscripción Amor', dirá lo siguiente: ' En concreto el acusado procedió a apoderarse, sin que conste que mediara para ello intimidación alguna de un colgante, cuatro pendientes, dos pulseras, un anillo, un cordoncillo, dos cadenas, dos cadenas y dos medallas de la virgen niña, objetos estos que han sido tasados en la cantidad de mil seiscientos quince con cuarenta euros (1.615'40 #).

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado de un delito de abandono de familia del artículo 227 del Código penal y un delito de robo con intimidación, de los previstos en el artículo 242.1 del mismo texto, se interpone por el acusado, recurso de apelación a fin de que se acuerde absolver al acusado del delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado. Y ello en base a los dos motivos que deduce en su escrito de recurso, y que básicamente se concretan en alegar, quebrantamiento de las garantías procesales, por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , infracción del principio acusatorio y error en la valoración de la prueba. Entiende en cuanto al delito de robo con intimidación que no ha quedado destruido el principio de presunción de inocencia, en cuanto que la juzgadora 'a quo' ha considerado probado que las joyas denunciadas por la Sra. Marisa , llegaron al poder del acusado contra la voluntad de sus propietarias, utilizando la violencia psíquica contra sus propias hijas, y todo ello en base exclusivamente a la declaración de la víctima y la madre de la víctima, cuando la prueba obrante en autos, no es de cargo, ni tampoco es suficiente, pues no fija el hecho incriminatorio que constituye el delito, tampoco fija la participación del acusado en dicho hecho y mucho menos la relación de causalidad. La declaración de la denunciante y de su madre solo afirma que le falta una lista exhaustiva de joyas, hace un dudoso reconocimiento en comisaría de las joyas vendidas por el acusado, que no coinciden con la exhaustiva lista y la madre de la denunciante, es la única que afirma la intimidación sobre las niñas. Siendo manifiesta, la mala relación existente entre las partes, ex pareja y existiendo contradicciones en la declaración de la denunciante.

Además añade que no ha quedado demostrado que las joyas denunciadas fueran propiedad real de la denunciante, que le faltaran realmente, que las vendidas por el acusado en los establecimientos de compraventa de oro fueran propiedad de la denunciante, fundamentalmente porque las descritas en comisaría, no coinciden en absoluto con las vendidas por el acusado. Se declara probado que se sustrajeron la totalidad de las joyas denunciadas, sin tenerse en cuenta la existencia de la otra lista en el atestado, sin compararlas siquiera. Las joyas vendidas por el acusado, no coinciden en absoluto con las descritas en la denuncia por Dña.

Marisa , salvo una 'medallita de la virgen niña'. Pero es que, en relación con este extremo, arguye la parte que las dos testigos propuestas por la defensa, identifican esas joyas como propias y la misma denunciante, reconoce que sufrió un robo en su casa, en el verano de 2011, y pensó que las joyas podrían haber sido robadas en ese momento, luego ella misma introduce la duda sobre el robo de las joyas, dando a entender que las mismas pudieron ser sustraídas en el referido robo. La testifical de la Sra. Candelaria , es tan auténtica y verdadera en lo referente a las joyas, como que la juzgadora condena al acusado en cuanto al impago de pensiones, entonces se pregunta la parte recurrente porque no se considera tan espontánea y verdadera la declaración de que esas joyas son suyas, de sus gemelos y que las entregó al acusado para que las vendiera.

Las contradicciones que la juzgadora consigna en relación con los testigos de la defensa, no son tales además de que existen errores en la reproducción de los testimonios Aparte de que no queda acreditado en ningún momento el modo de comisión del delito por el acusado.

Alega que una de las pruebas se ha obtenido vulnerando garantías procesales, pues en comisaría la exhibición de las fotos a la denunciante de las joyas vendidas por el acusado, a efectos de su reconocimiento, se realiza pudiendo ver la denunciante el DNI de su ex marido junto a ellas, lo que atenta frontalmente contra el principio de presunción de inocencia. Entiende que debería haberse practicado el reconocimiento con los mismos criterios exigidos para el reconocimiento fotográfico de individuos, que en ningún caso se ha respetado Asimismo, entiende que se vulnera el principio acusatorio, pues el Mº Fiscal afirma en sus conclusiones finales, al minuto 47'18 del CD, que es dudoso si se puede hablar de robo o de hurto, entre otras cosas porque no se ha oído a las menores por su corta edad, lo cual deja al arbitrio del Tribunal si entiende que concurre o no violencia, por haberse utilizado o no a las menores. Considera que ni tan siquiera el Mº Fiscal, estaba convencido de la prueba de la intimidación, y algo más grave la infracción del principio acusatorio, al no poder dejarse la acusación al Juez, de forma que en este caso, la juzgadora ha ejercido los dos papeles, pues no queda claro si el Fiscal pretende acusar por hurto y no se ha atrevido, o si lo que hay que interpretar es que le deja la acusación al Juez. Con lo cual y a la vista de que la condena se hace por robo con intimidación, la juzgadora ha ejercido la acusación delegada incorrectamente por el Fiscal.

Además alega que la prueba de cargo, debe ser suministrada por la acusación en el plenario, no por la defensa, por lo que la juzgadora no debe buscar la prueba de cargo en los testigos de la defensa, existiendo además una pésima relación entre las partes, lo que hace que la declaración de la denunciante y de su madre, no pueda constituir la única prueba de cargo para condenar al acusado y destruir la presunción de inocencia para condenarlo por robo.

Se condena al acusado por delito de robo, cuando en ningún caso ha quedado acreditada la intimidación, tan solo es la declaración de la abuela materna la que afirma tal circunstancia, y tal acusación hubiera exigido una exploración de las menores, que en ningún momento se realizó, ya que no existe ningún indicio de que esta intimidación ha existido. Ni siquiera el Mº Fiscal estaba convencido de la prueba de la intimidación y sin embargo, la juzgadora la da por sentada en el fallo. Por tal razón estima la parte recurrente queque al no existir prueba de cargo suficiente en este caso, si se quisiera condenar por hurto al acusado, no se podría explicar de ninguna de las maneras como se cometió el delito.



SEGUNDO.- Planteada la cuestión en los términos expuestos, el recurrente alega, la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba con base en que la juzgadora ha condenado por robo con intimidación, basándose para ello con carácter exclusivo en la declaración de la víctima y la madre de la misma, así como que se ha infringido el principio acusatorio.

En primer término se ha de destacar con carácter previo que, que el derecho a la presunción de inocencia como derecho básico y fundamental implica el derecho de todo acusado a ser absuelto siempre que no se haya desarrollado una exigua prueba de cargo demostrativa de los hechos fundamento de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en la vista oral, sometida a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, tal y como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2000 (RJ 2000,7479). En este sentido el mismo Alto Tribunal, en Sentencia de 22 de febrero de 2007 ( RJ 2007,1784) señala de forma reiterada que ' la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos' ( STC 31/81, de 28 de julio ( RTC 1981, 31 ) ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento, como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles: a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal, como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b)normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.' Abundando en el mismo principio, ha de destacarse que entre las pruebas apropiadas para desvirtuar la presunción de inocencia se halla, la declaración de la víctima y a este respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de diciembre de 2006 (RJ 2006, 9678) declara que ' la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún, cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo'.

Ahora bien, volviendo al carácter reaccional del derecho a la presunción de inocencia al que aludíamos en este mismo fundamento y que conlleva que el titular del mismo, no precise la solicitud de prueba alguna para acreditar su inocencia sino que, la carga probatoria recae sobre quien afirma su culpabilidad, no conlleva que acreditada la misma no se produzca una nivelación procesal de partes, en tanto que como se recoge en la Sentencia de la AP de Madrid de 30 de diciembre de 1999 (ARP 1999, 5088) 'la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo, pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional - Sentencias 31/81 (RTC 1981 , 31 ), 107/83 (RTC 1983 , 107 ), 17/84 (RTC 1984 , 17 ) y 303/93 (RTC 1993/303) ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario - que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'. En definitiva, se ha de poner de manifiesto que la defensa, no debe constreñirse a la simple impugnación de la acusación, sino que ha de adoptar una postura activa dirigida a la acreditación de los hechos que pueden amparar sus pretensiones.



TERCERO.- Asimismo, también debe señalarse de forma destacada que, ante todo la segunda instancia penal, se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo.

Ahora bien, debe ponerse de relieve que la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento. No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados deberá basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita, con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un determinado hecho, debiendo explicitarse convenientemente tal razonamiento, a fin de cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 120.3 de la CE , y como formando parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Carta Magna . Solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que aquél proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.

En suma, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim ., y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

En consecuencia, la valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. La más moderna Jurisprudencia ha dado un paso más, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02 , considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena (SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 ).



CUARTO.- Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso de autos, se ha de llegar a la conclusión de que la validez y eficacia de los testimonios de la denunciante y de la madre de ésta Sra. Verónica es inobjetable, como prueba de cargo habiendo de mantenerse, no resultando la valoración de la misma realizada por la juzgadora a quo, ni ilógica, ni manifiestamente errónea, salvo en lo que se dirá, en cuanto que, revisado el material probatorio, tanto la denunciante- víctima, como la progenitora de ésta, la testigo Sra. Verónica , mantienen de forma persistente, que la hija menor de la primera, que cuenta con ocho años de edad fue la que manifestó que su padre, el acusado, le había dicho que si no les llevaban joyas o dinero no se las llevaba con él, afirmación con la que efectivamente coincide la testigo Sra. Verónica (minutos 15'07 y 24'27 del CD), tales versiones de los hechos han sido mantenidas desde el inicio de las actuaciones por ambas testigos, es además la segunda testigo la que precisa que es la primera persona a la que la menor, le manifiesta tal hecho y es la que procede a registrar la cartera de la niña, momento en el cual la menor procede a realizar la afirmación en relación con el acusado. Por su parte la testigo- denunciante, manifiesta en el acto del plenario que las joyas son de su propiedad, son joyas femeninas y que denunció las primeras de las que se acordó (minutos 13'08,13'34 y 16'54 del CD).

A ello a de añadirse el hecho conforme de que, el acusado procedió como el mismo reconoce, a vender en dos establecimientos dedicados a la compraventa de oro: un colgante, cuatro pendientes, dos pulseras, un anillo, un cordoncillo, dos cadenas, dos cadenas y dos medallas de la virgen niña, que la denunciante ha reconocido expresamente de su propiedad, y que es ratificado en el plenario, cuando le fueron exhibidas por la policía los contratos de compraventa realizados respecto de dichos objetos por el acusado (folios 12 a 23), objetos que han sido tasados en la cantidad de mil seiscientos quince con cuarenta euros (1.615'40 #).

Llegados a este concreto extremo, en el que por parte del recurrente se pone en duda la propiedad real de las joyas por parte de la denunciante, ha de recordarse a la misma que tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 1993 ( RJ 1993, 1486) : 'respecto a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la Sentencia esta Sala de 30-6-1989 ( RJ 1989, 5937) , declaró que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio Texto Legal ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles', debiendo estimarse suficiente la explicación de la denunciante en el plenario al respecto, que incluso y en particular, por lo que se refiere a la medalla y cadena de la Virgen niña, se persona en el acto del plenario con intención de exhibir una fotografía de la menor portando la misma, sin que sea de recibo el alegato de la recurrente, en cuanto a que las dos testigos propuestas por la misma, identifican estas joyas como propias, pues ha de compartirse el razonamiento de la juez 'a quo' en este extremo, que es la que ha gozado en el plenario de la inmediación expresando en la resolución recurrida las razones que ha tenido para no otorgar credibilidad a la declaración de éstas, lo que se comparte plenamente por esta Sala y sin que tampoco quepa admitir que se haya atentado contra el principio de presunción de inocencia, ante el hecho de que se exhibieran a la denunciante los contratos con las fotos de las joyas que el acusado había vendido, donde figura la fotografía del DNI del acusado, en tanto que no se puede olvidar, que la denuncia formulada por la Sra. Marisa en la Comisaría de policía, iba dirigida directamente contra el acusado, no refería la misma en su denuncia simplemente que le habían desaparecido unas joyas, sino que directamente se refería al acusado, en relación con las joyas que afirmaba que le faltaban.

Igualmente tampoco existe infracción alguna del principio acusatorio, en cuanto consta acreditado que el Mº Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en la fase procesal oportuna, fue vía de informe cuando manifestó al Tribunal que robo o hurto era dudoso, al no haberse escuchado a las menores, lo que se dejaba al arbitrio del tribunal, y dado que la juzgadora condenó por delito de robo con intimidación, no puede estimarse que se infringió el principio acusatorio, lo que determina el rechazo del motivo, además de que a mayor abundamiento, es doctrina reiterada constitucionalmente la de que, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existiría infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero ( RTC 1988 , 10 ) , FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; y 71/2005, de 4 de abril , FJ 3).

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Ahora bien, si que ha de reconocerse la razón a la parte recurrente, en cuanto a que efectivamente se aprecia un error evidente en la resolución combatida, en cuanto no se constata de la prueba practicada que el acusado sustrajera la relación de joyas que la juzgadora recoge en el relato fáctico, por el contrario revisado el material probatorio, lo que resulta acreditado es que el acusado sustrajo utilizando para ello a sus hijas menores de 8 y 10 años de edad, las joyas propiedad de la denunciante, que posteriormente vendió en dos establecimientos de compraventa de oro, y que fueron reconocidas por la misma, no así el resto de las que constan como denunciadas, respecto de las cuales no existe acervo probatorio alguno, que autorice a estimar que han sido sustraídas por el acusado.



QUINTO.- Igualmente ha de reconocerse la razón al recurrente, en cuanto que la Sentencia impugnada, condena al acusado por un delito de robo con intimidación, sin embargo, no podemos olvidar que tal y como viene declarando la jurisprudencia, intimidación es la violencia psicológica o vis compulsiva, constituida por el anuncio de un mal inmediato, grave, personal y posible, que despierte o inspire en la víctima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ( STS de 22 de marzo de 2001 ). En el mismo sentido el Alto Tribunal ya declaraba que, la intimidación, como elemento integrante del delito de robo se caracteriza, ( SS.8 junio, 19 oct.

[ RJ 1990, 8184] , 21 dic. [ RJ 1990, 9736] 1990 y 1450/1997, de 24 nov. [ RJ 1997, 8141] , o la de 22 de marzo de 2000 [ RJ 2000, 3337] ), por el anuncio o comunicación de un mal inmediato, grave, personal y posible, que despierta o inspira en la víctima sentimientos de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. Para valorar la mayor o menor entidad de la intimidación pueden tenerse en cuenta tres elementos: a) la gravedad o importancia de los males con que se amenaza a la víctima; b) la mayor o menor intensidad de los sentimientos de temor o alarma provocados; y c) el procedimiento empleado para exteriorizar el anuncio o la comunicación del mal, que pueda ser puramente verbal, o gestual, o consistir en la exhibición del arma o medio peligroso.

Desde esta perspectiva y aplicando la jurisprudencia expuesta al caso de autos, lo adverado tan solo permite determinar que efectivamente como exponíamos ha existido la sustracción de las joyas propiedad de la denunciante por parte del acusado, vía la utilización de sus hijas de temprana edad, en concreto de 8 y 10 años, pero en modo alguno consta acreditado el empleo de una intimidación típica, en primer lugar, porque como consta acreditado, la víctima es la denunciante, propietaria de las joyas, luego el primer presupuesto para poder afirmar la comisión de un delito de robo con intimidación, es que esta se hubiera empleado contra ella, lo que no ha ocurrido, pero es que además, en momento alguno consta acreditado el empleo de violencia psicológica contra sus hijas, éstas en momento alguno han sido exploradas, ni en fase instructora, ni en el plenario, y ni tan siquiera en el relato fáctico de la sentencia impugnada se recoge tal circunstancia, a pesar de condenar por delito de robo con intimidación.

Lo que ha quedado acreditado por la prueba practicada es que el acusado utilizó a sus hijas menores para la sustracción, diciéndoles que si no le traían joyas o dinero no se las llevaba con él, lo que determinó que las mismas sirvieran de instrumento a su padre para el apoderamiento de éste y la obtención del consiguiente lucro ilícito, lo que determina que la sentencia condenatoria por tal robo con intimidación haya de ser revocada parcialmente, absolviendo al acusado del delito de robo con intimidación y en su lugar debe ser condenado el ahora apelante como autor de un delito de hurto del art. 234 del Código penal , en el subtipo agravado del art. 235.5º del mismo texto, que castiga el delito de hurto con la pena de prisión de uno a tres años, cuando se utilice a menores de catorce años para la comisión del delito , sin que proceda apreciar la concurrencia de agravante de reincidencia, en cuanto que la jurisprudencia ha venido señalado en varias ocasiones que, si bien el hurto y el robo se encuentran tipificados dentro del mismo Titulo del Código Penal, no se da entre ambos delitos la igualdad de naturaleza que exige adicionalmente para la apreciación de la reincidencia la circunstancia octava del artículo 22 del Código Penal y que requiere, como resulta de lo dispuesto en la disposición transitoria séptima del propio Código , no solo la identidad de bien jurídico atacado sino también la similitud del modo de ataque al mismo. Y este último elemento común falta entre el robo y el hurto, puesto que, aun tratándose en ambos casos de delitos patrimoniales de apoderamiento, su dinámica comisiva presenta un diferencia sustancial, en cuanto en el robo, sea con violencia o intimidación o con fuerza en las cosas, el autor despliega una especial energía criminal para vencer los obstáculos personales o materiales que se oponen al apoderamiento, elemento ausente en el hurto, caracterizado porque el sujeto se limita a tomar de modo subrepticio el objeto material que se encuentra a su alcance. En este sentido se pronuncian las sentencias del Alto Tribunal, es decir, la 545/2001, de 3 de abril , la 1793/2001, de 9 de octubre , y la 513/2003, de 2 de septiembre , con especial desarrollo argumental la primera de ellas y las tres posteriores al acuerdo plenario no jurisdiccional de 6 de octubre de 2000, que estableció que las dos modalidades de robo son de la misma naturaleza a efectos de reincidencia, omitiendo toda referencia al hurto. Por lo que procede condenar al ahora apelante a la pena de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, considerando ponderada tal pena en atención a las circunstancias en las que se produjo el hurto, y asimismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código penal , debiendo indemnizar a Dña Marisa en la cantidad de Mil Seiscientos Quince Euros con cuarenta céntimos, cantidad en la que han sido tasadas las joyas sustraídas.

Todo lo cual determina la estimación parcial del recurso de apelación deducido.



SEXTO.- En materia de costas procesales, procede declararlas de oficio, de conformidad con lo previsto en el art. 240.1 de la LECrim . y 123 del Código penal .

Le será de abono al condenado el tiempo que haya permanecido en situación de prisión preventiva por esta causa.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 22 de octubre de 2012 por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería en el Juicio Rápido nº 657/12 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, en el sentido de ABSOLVER A Mateo , del delito de robo con intimidación por el que fue condenado . Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mateo , como responsable en concepto de autor de un Delito de Hurto del art. 234 del Código penal , en la modalidad del subtipo agravado del art.

235.5º del mismo texto , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Dña Marisa en la cantidad de Mil Seiscientos Quince Euros con cuarenta céntimos (1.615'40 #), cantidad en la que han sido tasadas las joyas sustraídas, así como al abono de las costas de la instancia, declarando de oficio las causadas en este alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.