Sentencia Penal Nº 96/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 9/2013 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo Sumario num. 9/2013

Sumario num. 2/2012

Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Srs. e Ilma Sra. :

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

Dª María Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a cinco de noviembre del año dos mil trece.

Visto en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo Sumario nº 9/2013, procedente de Sumario num. 2/12, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, seguida por un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CON PENETRACIÓN CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, contra el procesado Julio , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1975, en Villajaragua-Republica Dominicana, hijo de Valeriano y Virginia , con NIE NUM001 , sin que conste domicilio, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y en situación de prisión provisional por esta causa, acordada por Auto de fecha 13 de marzo de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat ratificado por auto de 13 de abril de 2012 dictado por el Juzgado nº 24 de los de Barcelona, habiendo sido detenido el 11 de marzo de 2012 .

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Miquel Turon Illenas, como acusación particular Doña Flora representada por la Procuradora Doña Carmina Torres Codina y defendida por la Letrada Doña Celia Ruiz Espejo y en representación del procesado el Procurador de los Tribunales, D. Miguel Avila Jarrin, y en su defensa el Abogado D. Alberto Dasca de Moxo.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada María Celia Conde Palomanes, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día señalado al efecto, se celebró el juicio oral y público dimanado de la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración, previsto y penado en los arts. 178 , 179 , 180.1 .5 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y la medida de libertad vigilada durante 7 años y pidió la condena del procesado como responsable civil directo debiendo indemnizar a Doña Flora en la cantidad de 15.000 euros por daños morales causados.

TERCERO.-La acusación particular de Doña Flora en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de violación, previsto y penado en los arts. 178 , 179 , 180.1.5 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a la víctima y a sus hijas, a su domicilio, o lugar de trabajo o centro escolar, a menos de 1000 metros o de comunicarse con ellas por cualquier medio o sistema por un periodo superior en tiempo en 10 años a la pena de prisión y costas devengadas en el presente procedimiento. También pidió la condena del procesado como responsable civil directo debiendo indemnizar a Doña Flora en la cantidad de 30.000 euros por padecimientos espirituales causados.

CUARTO.- Por su parte la defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido y subsidiariamente entendió que los hechos eran constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 179 del CP concurriendo la eximente del artículo 20.2 del CP , subsidiariamente la eximente del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del CP solicitando la imposición de 6 años de prisión.

QUINTO.- En el presente procedimiento se han observado todas las normas y prescripciones legales.

ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que: El procesado, Julio , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1975, con NIE NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 13 de marzo de 2012, la noche del día 28 de enero de 2012 salió a cenar con Flora y con la hija de ésta, Ángeles , que tenía 17 años en ese momento, a las que había conocido a través de un hermano de Flora con el que procesado coincidió en prisión, y con las que entabló amistad hasta el punto de que celebró con Flora y su familia las fiestas navideñas de ese año. Alrededor de las tres de madrugada del día de los hechos los tres y más personas con las que habían estado, salieron del bar Iris donde habían cenado, dirigiéndose a casa, cuando llegaron al domicilio, sito en la RAMBLA000 número NUM002 escalera NUM003 piso NUM004 , puerta NUM005 de Barcelona, donde vivía Flora con su hija Ángeles y otra hija menor que ese día no se encontraba en casa, el procesado le dijo a Flora si podía subir a su casa porque tenía que ir al baño y quería lavarse la cara, accediendo Flora , subiendo al domicilio ella, su hija y el procesado. Una vez en la vivienda el procesado no se fue inmediatamente sino que se sentó en una silla del salón y se quedó dormido hasta las 11 de la mañana aproximadamente. En ese momento el procesado se levantó y le dijo a Flora y a su hija, que ya estaban en el dormitorio de Flora donde se habían ido a dormir, que se marchaba a su casa y abandonó el domicilio, si bien transcurridos quince o veinte minutos llamó a la puerta de nuevo y una vez que Flora le abrió él le manifestó que se encontraba mal y que no estaba en condiciones de irse a su casa. Ante estas manifestaciones Flora le permitió que se acostase en la cama de la habitación de Ángeles que estaba vacía ya que esa noche ésta se había acostado con ella como hacía frecuentemente en su dormitorio. Al poco rato Julio pidió a Flora , que se hallaba en su habitación durmiendo con su hija, que le trajera un vaso de agua, levantándose ésta y acudiendo a la cocina para darle agua, momento en que se presentó el procesado en la cocina y con el propósito de satisfacer su lubricas pretensiones, le colocó en el cuello un cuchillo jamonero de grandes dimensiones, de unos cuarenta centímetros, recientemente afilado y que había cogido en algún momento de la cocina de Flora al mismo tiempo que con la otra mano la agarraba del pelo diciéndole 'como chilles o hables, solo voy a dar un solo golpe', conduciéndola a la habitación de Ángeles donde él había estado previamente y sabía que estaba vacía. Una vez en el dormitorio, el procesado que seguía exhibiendo el cuchillo hacia Flora la obligó a que se desnudase a lo que ésta accedió atemorizada, pidiéndole que bajase el cuchillo que haría todo lo que el quisieses. Flora se desnudó y se tumbó en la cama tal y como el procesado le había pedido, el procesado con el cuchillo aun en la mano también se desnudó, a continuación se echó encima de ella efectuándole tocamientos, le introdujo dos dedos en la vagina y después la penetró vaginalmente con el pene eyaculando fuera de la vagina. En un momento en que Flora intentó cogerle el cuchillo el procesado le dijo que le iba a hacer lo mismo a Ángeles que estaba en el dormitorio de al lado.

Mientras estaban ocurriendo los hechos, Ángeles , la hija de Flora , inquietada por el tiempo que tardaba en regresar su madre a la habitación se levantó a buscarla , entró en la habitación donde el procesado estaba realizando tocamientos libidinosos y penetrando a su madre y ésta al verla le hizo gestos con la mano indicativos de que saliera de la habitación. Ángeles salió de la habitación, se fue al baño, al salir vio que el procesado y su madre a la que éste agarraba fuertemente de la mano, salían de la habitación sentándose ambos en el sofá. En un determinado momento Flora pudo abandonar el salón, poniéndole como excusa al procesado de que iba a buscar el móvil de su hija para poder poner música tal y como éste le había pedido, acudir al baño y hablar con su hija diciéndole que fuera a la cocina y guardara todos los cuchillos, cosa que hizo Ángeles guardándolos en su dormitorio, volviendo la denunciante al sofá del salón donde estaba el procesado.

En esta situación permanecieron hasta que alrededor de las 14.00 horas acudió al domicilio una amiga de Ángeles , Tatiana , con la que había quedado para ir a un cumpleaños, que al llegar vio a Flora sentada en el sofá llorando, y al procesado rodeándola con el brazo. Una vez que Ángeles pudo contar, sin ser oída por el procesado, a Tatiana lo que había ocurrido, ambas pretextaron al procesado que Flora estaba invitada también al cumpleaños para conseguir que éste abandonase el domicilio, lográndolo sobre las 14.30 horas en que el procesado decidió irse.

No se ha acreditado que Julio tuviese disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de alcohol y/o drogas.

Durante los días siguientes el procesado llamó en infinidad de ocasiones por teléfono a Flora , no respondiendo ésta, salvo en dos ocasiones en que hablaron ambos telefónicamente y en dichas conversaciones ella le recriminó que la hubiese violado y amenazado poniéndole un chuchillo en el cuello y él le pidió insistentemente perdón por lo ocurrido diciéndole que en ese momento estaba loco sin desmentir en ningún momento las recriminaciones de forzamientos sexual de Flora .

Como consecuencia de los hechos Flora presentó un trastorno postraumático agudo de una duración aproximadamente de tres meses quedando alguna sintomatología residual. Tanto Flora como su hija precisaron asistencia psicológica prolongada tras los hechos y en la actualidad Flora continúa asistiendo a psicoterapia de grupo.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 741 y 973 de la L.E.Cr así como las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, acreditan unos hechos que como veremos encajan en el tipo por el que se formula acusación, un delito de violación con penetración, haciendo uso instrumento peligroso.

Solo tenemos como prueba directa la declaración de la víctima, pero la misma constituye prueba de cargo suficiente para formar la convicción de culpabilidad del procesado.

Vamos a exponer detalladamente la prueba con la que contamos:

En primer lugar tenemos la declaración exculpatoria del procesado que admite que el día 29 de enero de 2012 mantuvo una relación sexual con Flora en el domicilio de ésta pero dice que tal relación fue consentida por Flora e incluso se produjo a iniciativa de ésta, niega por tanto haber intimidado a Flora con un cuchillo para que ésta mantuviese relaciones sexuales con él. En concreto el procesado relata los hechos acontecidos esa noche de la siguiente manera: Esa noche estuvo con Flora y con su hija, habían estado bebiendo toda la noche, con Flora había tenido ya una relación sexual completa dos semanas antes de los hechos, esa noche después de cenar regresaron juntos a casa de Flora , él se quería ir a su casa pero estaba muy borracho , y se quedó en casa de Flora , Flora se fue a su habitación y él le dijo que se iba a su casa porque estaba muy borracho, salió del domicilio pero por la 'borrachera se sintió mal' , timbró de nuevo a la casa de Flora , ésta le abrió y le dijo que se quedase en la habitación de Ángeles , Ángeles estaba tumbada en el sofá del salón con otro chico, Flora dijo que ella se iba a su habitación y que él no podía ir con ella porque Ángeles llevaba unos días durmiendo con ella en su dormitorio, él se acostó en la habitación de Ángeles , a los quince o veinte minutos cuando ya estaba casi dormido apareció Flora , se metió en la cama, empezó a acariciarlo y le dijo 'vamos a hacerlo' al principio él le dijo que no porque estaba muy borracho, pero ella insistió, mantuvieron relaciones, cuando estaban manteniendo relaciones entró Ángeles en la habitación. Flora le había puesto como condición para estar con él que su hija no se enterarse, después de mantener relaciones salieron de la habitación, estuvieron bebiendo y bailando, Ángeles les puso música con el móvil, al cabo de un rato llegó a la casa una amiga de Ángeles , ellas habían quedado para ir a un cumpleaños, él le dijo que no podía acompañarlas porque al día siguiente tenía que trabajar y se fue, al llegar a casa llamó por teléfono a Flora , ésta le dijo que su hija le había preguntado por lo que había visto y que ella no sabía que decirle, al día siguiente al salir de trabajar él volvió a llamar a Flora muchas veces, más de cuatro o cinco ( minuto 8 del cd), ella no cogió el teléfono, en una ocasión respondió la hija y le dijo que su madre se había olvidado el móvil, después Flora lo llamó desde una cabina.

Es claro el procesado al decir que la noche de los hechos no cogió ningún cuchillo ni amenazó a Flora , no se lo colocó en el cuello ni la obligó a desnudarse (minuto 9 ). También explica que él después llamó muchas veces a Flora pidiéndole perdón y diciéndole que estaba loco, que todo había sido una locura , el motivo de esas llamadas fue porque esa noche en el bar en el que habían estado ella lo sorprendió besándose con una chica que ahora en su novia (mirar minuto 10 del cd 1).

Por último el procesado cuenta que conoció a Ángeles a través de un hermano de ésta con el que él coincidió en prisión, que Flora se interesó por él cuando él estaba en prisión, pero él ya tenía novia. Dice a preguntas de su defensa que esa noche había bebido un litro de wiski, cerveza, y que también se había metido cuatro rayas de cocaína (minuto 18).

Esta declaración resulta en su mayor parte desmentida por el resto de la prueba. Así tenemos contradiciendo esta declaración en primer lugar la declaración de la víctima, la misma efectúa en el plenario un relato sobrecogedor de lo ocurrido esa noche, relato totalmente coherente, coincidente con lo narrado anteriormente por ella misma y lleno de detalles y matices, algunos incluso insignificantes, pero que la dotan de credibilidad. Así narra la Sr. Flora que la tarde noche del 28 de enero de 2012 el procesado acudió a su casa porque habían quedado para ir a visitar a su hermano que está en prisión aunque finalmente decidieron no ir, estuvieron viendo en su casa el futbol, al terminar salieron a cenar ella, su hija Ángeles , y el procesado, acudieron a un bar dominicano, estuvieron con otras personas hasta que cerró el bar más o menos a las tres de la mañana , salieron del bar todos en grupo, le dijeron al procesado si lo acompañaban, él les contestó que las acompañaba él a su casa, al llegar al portal de su casa el procesado le dijo si podía subir porque tenía que ir al baño y porque quería ir a lavarse la cara, subieron los tres a casa, su hija y ella se sentaron en el sofá y el procesado en una silla y se quedó dormido, ellas querían irse a dormir, se fueron a su dormitorio y dejaron al procesado durmiendo en el salón. Transcurrido un tiempo el procesado llamó a la puerta y le dijo que se iba a casa, salió de la vivienda , pero al cabo de quince o veinte minutos timbró a la puerta, ella le abrió porque creyó que se había olvidado algo , él le dijo que se encontraba mal por lo que ella lo dejó pasar e incluso le dijo que le llamaba a un médico o que le daba 10 euros para que se fuese a casa en taxi, al final le dijo que se tumbase un rato en la habitación de Ángeles porque ésta estaba en el dormitorio de la dicente, él se fue al dormitorio de Ángeles y ella a su habitación con su hija, al cabo de una hora o dos ( minuto 29) escuchó un ruido en la puerta, se levantó, vio que el procesado se estaba atando los cordones de los zapatos, le dijo que se iba a su casa, y le pidió agua, ella fue a la cocina a coger un vaso de agua, al dárselo vio que él llevaba escondido un cuchillo, era un cuchillo jamonero de unos 40 centímetros, era el más grande que ella tenía en su cocina, lo había limado recientemente para cortar jamón en las fiestas ( minuto 31) , ella al verle el cuchillo le dijo que lo dejara, que si le veían en la calle con un cuchillo , como había estado en prisión se iba a meter en problemas, cuando ella cogió el vaso de agua que él le devolvió, notó que la agarraba el pelo y que le ponía el cuchillo en el cuello al mismo tiempo que le decía 'como chilles o hables solo voy a dar un solo golpe', la llevó a habitación de Ángeles , siempre con el cuchillo en la mano y levantado , al llegar le dijo que se sacara el pantalón, la camiseta y se tumbase en la cama ( minto33) , mientras él se desnudaba seguía con el cuchillo levantado en la mano. Después dejó el cuchillo en el escritorio de la habitación y se tumbó encima de ella, empezó a besarla, primero le metió dos dedos en la vagina , luego la penetró con el pene y eyaculó fuera de la vagina sobre él mismo, le dijo que sabía que ella 'no era loca pero por si se le ocurría denunciar no encontrarían semen' ( minuto 38) . Aprovechando que él la besaba ella consiguió empujar el cuchillo detrás del respaldo de la cama. Su hija mientras el procesado le estaba haciendo todo eso entró en la habitación, ella le hizo gestos para que se fuera, antes el procesado le había dicho que si Ángeles se enteraba le iba a tener que hacer lo mismo que a ella. Después le dijo que se lo puso muy difícil, que iba a tener que matarla a ella y a su hija que había sido testigo, ella para evitar que las matase le cogió las manos, le dijo que lo aceptaba como pareja y que podía venir a vivir a su casa. Después salieron de la habitación cogidos de la mano, se sentaron en el sofá, él le pidió una copa, ella le dijo que no tenía alcohol, él también le dijo que pusiera música y la dicente le contestó que tenía que ir a junto su hija para que le dejase el móvil para poner música, así consiguió ir al baño donde estaba su hija, y le dijo que escondiera todos los cuchillos que había en la cocina, regresando ella al salón. Después llegó a casa, Tatiana , una amiga de la hija, con lo que había quedado para ir a un cumpleaños. Consiguió que él la dejase ir a al baño de nuevo y les dijo a su hija y a su amiga que no llamaran a nadie que sino no las iba a matar, tuvieron que inventarse que ella también iba al cumpleaños para que él se fuera, tardaron mucho en conseguir que se fuera, (minuto 48). Al final se fue no obstante aun volvió a timbrar pero su hija le dijo que ella estaba en la ducha y no le abrieron. Al irse ella sintió mucho asco, se sentía sucia, se metió en la ducha y estuvo hora y media duchándose con agua muy caliente, después llamó a su hermana, que acudió a su casa, y también acudió la hermana del procesado a la que también se lo contó. Su hermana le dijo que fuera al Hospital Clínico pero ella no quiso ir porque creía que él estaba abajo esperándola, el lunes fue a su médico de cabecera, fue varios días pero no la atendieron hasta que le dieron cita, una vez que la atendió la doctora la remitió al Hospital Clínico.

Es clara Flora al explicar que no denunció inmediatamente porque le tenía miedo, él le había dicho que si denunciaba a ella ya no le iba a hacer nada más, pero a su hijas sí que sabía dónde vivían y a que colegio iban . Por otra parte niega tajantemente cualquier relación sexual previa a estos hechos con el procesado y haberlo visto la noche de los hechos besar a ninguna mujer. También relata que él previamente a los hechos le había dicho que le gustaba pero que ella siempre le dijo que no quería nada con él, más que una amistad y que esa noche el procesado había bebido cerveza en la cena pero que no estaba borracho.

Sigue diciendo Flora que los días posteriores el procesado la llamaba por teléfono 15 o 20 veces al día, ella no cogía el teléfono, pero el novio de su hija le dijo que lo cogiera y que lo grabara para tener una prueba, ella accedió y grabó dos conversaciones con el procesado en las que él le pedía perdón insistentemente, y ella le decía que la había violado y que le había puesto un cuchillo en el cuello(minuto 57), esta conversación también la oyó su hija y el novio de su hija ya que puso el altavoz. Por último dice que tras los hechos necesitaron asistencia psicológica prolongada ella y su hija y que actualmente sigue acudiendo a terapia de grupo con otras mujeres que pasaron por lo mismo.

La hija de la víctima, Ángeles (una hora 1 hora 14 minutos del CD 1) , confirma en juicio la declaración de su madre al explicar los hechos de la siguiente manera: esa noche su madre y ella fueron a cenar con el procesado, al volver subieron los tres a su casa, estuvieron escuchando música, después el procesado se fue pero transcurridos unos minutos volvió a subir diciendo que no se encontraba bien, se quedó a dormir en su habitación, ella estaban en la de su madre, el procesado trascurrido un tiempo las llamó y les pidió un vaso de agua, su madre salió de la habitación para darle agua y como tardaba mucho en regresar ella fue a buscarla por la casa, entró en su habitación y vio que su madre y el procesado estaban manteniendo relaciones sexuales, su madre estaba debajo del procesado y le hizo a ella un gesto para que saliera de la habitación , vio que su madre estaba asustada (minuto 1.22 del cd),le sorprendió porque nunca había vista a su madre en una situación así y porque su madre no tenía ninguna relación con el procesado. Ella fue al baño, su madre y el procesado salieron de la habitación, su madre fue al baño y le dijo que sacase todos los cuchillos de la cocina y los escondiese, ella los escondió , al volver al salón vio a su madre sentada en el sofá con el procesado , él la tenía abrazada por el cuello, su madre estaba llorando ( minuto 1h.18,cd 1), y le hizo gestos a ella para que se callase. Llegó a casa su amiga Tatiana con la que había quedado para ir a un cumpleaños, ella le explicó a su amiga lo que había pasado y se tuvieron que inventar que su madre también estaba invitada al cumpleaños e incluso simularon una llamada para conseguir que el procesado se fuese, después de salir de casa el procesado volvió a llamar al timbre pero no le abrieron .También declara que al irse el procesado su madre se echó a llorar , le contó lo ocurrido y le dijo que el cuchillo con el que la había amenazo el procesado estaba detrás de la cama , ella y su amiga vieron que era un cuchillo de cortar jamón. No recuerda si en la cena el procesado bebió y no lo vio besarse con ninguna mujer en el bar ( minuto 1hor.23). Después de estos hechos el procesado llamaba insistentemente por teléfono a su madre, ésta no le respondía a ninguna de las llamadas, al final su novio Ezequiel le dijo que le cogiera el teléfono y lo grabara, su madre así lo hizo y ella escuchó la conversación y reconoció sin duda la voz del procesado ( 1hora.24 cd 1), en esa conversación telefónica su madre le dijo al procesado que la había violado y amenazado con un cuchillo y él le pidió perdón .

Por otra parte aclaró esta testigo que cuando ocurrieron los hechos estaban solo los tres en la vivienda, ella, su madre y el procesado, que no había ningún otro chico en casa ( minuto 1 hora 26 minutos cd 1) y que tras los hechos tanto su madre como ella precisaron asistencia psicológica.

También asistió a juicio, Ezequiel , novio de Ángeles en el momento de los hechos, que relató en el plenario que cuando le contaron lo que había ocurrido él tuvo miedo por ellas y le dijo a Flora que cuando la llamase le cogiesen el teléfono y lo grabasen para tener una prueba y así lo hicieron. El escuchó esa conversación telefónica entre Flora y el procesado, escuchó como él le pedía perdón continuamente, le decía que en ese momento estaba loco y como ella le decía que la había violado y amenazado con un cuchillo, sin que él negase los hechos, solo le pedía perdón. También refiere este testigo que conocía a procesado porque el dicente en aquel momento era como de la familia, vivía prácticamente en esa casa y había visto al procesado en alguna celebración familiar y que que está seguro que la persona que escuchó habar con Flora era el procesado (minuto 2 del cd dos de juicio) y que después de los hechos tanto Flora como Ángeles estaban muy deprimidas y tenían miedo.

Tatiana ( su declaración obra en el cd 2 en el minuto 10 y siguientes) , amiga de Ángeles , coincide en el relato de los hechos que ella presenció ese día con lo manifestado por Ángeles y Flora . Narra esta testigo que ese día fue a casa de su amiga Ángeles porque habían quedado para ir a un cumpleaños, al llegar entró en la casa, pasó por el salón y vio sentados en el sofá al procesado y a Flora , él la tenía agarrada por el cuello, y se percató de que Flora le hacía gestos para que no hiciese nada y de que estaba derramando lágrimas (Minuto 12 del CD 2) , ella y Ángeles fueron a la habitación, ésta le contó lo que le pasaba y que su madre le había mandado esconder todos los cuchillos, le enseñó los cuchillos que había cogido de la cocina, decidieron inventar una historia para que el procesado abandonara la casa y simularon delante de él una llamada aparentando que ella llamaba a su madre para que pasase a buscarlas dentro de media hora para ir al cumpleaños. Al final consiguieron que el procesado se fuera. Al irse Flora la abrazó y se echó a llorar, la vio destrozada, nunca la había visto así (minuto 17 del cd 2), cuando él se fue vio en la habitación de Ángeles el cuchillo de cortar jamón con el que Flora le dijo que había amenazado, se lo enseñó Ángeles . Explica que esa mañana antes de acudir a casa había llamado a Ángeles para preguntarle a qué hora le iba bien que pasase por su casa, y la notó rara, le contestaba, sí o no, no le seguía la conversación como otras veces ( minuto 18 del cd 2) . Por ultimo declara que mientras estuvo allí el procesado pedía alcohol pero no recuerda si lo vio beber.

Los últimos testigos que declararon en juicio lo hacen a instancia de la acusación particular y son los agentes de los Mossos d'esquadra NUM006 y NUM007 que elaboraron el atestado; atestado que ratificaron en el plenario. El primero de los agentes, agente con TIP NUM006 , refirió en juicio que él recogió la declaración de Ángeles , que estaba muy afectada y nerviosa, que tuvo incluso que detener la declaración para que ella se calmase, que también transcribió las conversaciones grabadas en un móvil que le enseñó Ángeles , que en las mismas se escuchaba a la víctima hablando con un hombre, que la víctima le decía que la había violado, que la había amenazado con un cuchillo, y el hombre le pedía perdón. En un sentido muy similar declaró el segundo agente, detallando que su participación en las diligencias, en concreto dijo que él le tomó declaración a la víctima, que recogió todo lo que dijo, que ella estaba muy nerviosa y que también participó en las trascripciones de las conversaciones que ellas tenían grabadas en un móvil, en la que se escuchaba a Flora diciéndole a un hombre que la había violado y amenazado con un cuchillo, y al interlocutor pidiéndole perdón.

La prueba pericial practicada en el plenario viene a confirmar la veracidad de los hechos declarados por Flora . En efecto la única perito asistente a plenario, perito Psicóloga de la EAT con número profesional NUM008 (su declaración esta recogida a partir del minuto 24 del cd dos de juicio), una de los dos que redactaron el informe unido en la página 308 y siguientes (las partes renunciaron al otro perito que intervino en la elaboración del mismo y con la misma participación que la perito que asistió) ratifica la conclusión de su informe. Dicha conclusión se alcanzó tras dos entrevistas con la denunciante el 15 y el 22 de enero de 2013, tras someterla al Inventario Clínico Multiaxial Del Millón ( MCM I -III) y después de coordinarse telefónicamente con el Servicio del Hospital Clínico de Barcelona que la atendía. La conclusión pericial es que el relato sobre los hechos denunciados de la víctima reúne diversas características que le aportan credibilidad desde punto de vista psicológico y son compatibles con la evocación de la experiencia vivida y que a consecuencia de los hechos denunciados la Sra. Flora presentó un trastorno postraumático agudo de una duración aproximadamente de tres meses quedando alguna sintomatología residual. Explica la perito en el plenario a preguntas de la acusación particular que no sabe cómo se encuentra en la actualidad la Sra. Flora pero que cuando la vieron si bien no había desaparecido en su integridad el trastorno ( ya que presentaba aun alguna sintomatología ansiosa) si en su mayor parte y descarta que se haya cronificado e porque cuando ellos entrevistaron a Flora ya no presentaba alguno de los elementos que se exige para hablar del trastorno .

Se han escuchado asimismo en el plenario parte de una conversaciones grabadas con un móvil y apartadas por la víctima cuando efectúa la denuncia y cuya transcripción está en la páginas 11 y siguientes de la causa. El procesado ha negado radicalmente que la voz de la persona con la que hablaba con Flora fuese suya.

Del resumen de las pruebas practicadas en juicio y que acabamos de efectuar se desprende que la prueba principal es la declaración de Flora ya que tal y como sucede en la mayoría de los casos de agresiones sexuales no existen testigos presenciales de los hechos. En este caso veíamos que la hija de Flora vio solo como su madre estaba manteniendo una relación sexual con el procesado y aunque ello le sorprendió por los elementos que ella misma enumeró en juicio ( vio a su madre asustada y su madre no tenía ninguna relación sentimental previa con el procesado) no fue testigo directo porque no presenció la intimidación que sufrió su madre previa y determinante de la relación sexual que ella si vio. Pero la declaración de la víctima es prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado al reunir los parámetros básicos exigidos a la misma cuando es la única prueba. Parámetros recogidos entre otras muchas en STS de 16 de abril de 2013 al decir que esta Sala ha señalado reiteradamente que, en principio, la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos impide en ocasiones disponer de otras pruebas y a que las víctimas participan al Tribunal unos hechos de los que han sido testigos directos.

Con el fin de garantizar su fiabilidad y tutelar eficazmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia esta Sala ha señalado la necesidad de que el Tribunal 'a quo', como en toda actividad probatoria, debe efectuar una cuidada valoración de dicho testimonio atendiendo, entre otros posibles factores, a los siguientes criterios: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen; 3º) persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 23 de marzo y 22 de abril de 1999 , 6 de abril de 2001, núm. 578/2001 , 1854/2001 , de 19 de mayo etc.).

Estos criterios son proporcionados por la jurisprudencia de esta Sala para procurar la racionalidad en la valoración de la prueba conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , pero no suponen que el principio de valoración en conciencia y racional de la prueba ( arts. 741 y 717 de la ley procesal ) sea sustituido por unas reglas de valoración como las que se expresan en la sentencia y en la impugnación. Se trata de criterios que esta Sala proporciona a fin de comprobar y ayudar a la racionalidad de la valoración de la prueba pero que no sustituyen a la inmediación en la práctica de la misma.

Trasladando tal jurisprudencia al supuesto enjuiciado veremos que en este caso se dan cada uno de los parámetros referidos: ausencia de incredibilidad subjetiva. Tenemos que partir de la base de que la víctima no padece ningún trastorno mental, adicción o alcoholismo que pudieran afectar a la credibilidad de su testimonio. Y tampoco existen móviles espurios o abyectos derivados de la relación previa de Flora con el procesado que puedan enturbiar su testimonio. Así ambos declaran que eran amigos, amistad que había nacido a raíz de la amistad que el procesado había entablado con el hermano de Flora en la prisión donde ambos coincidieron. Hasta el punto se había entablado tal amistad, que una vez que el procesado salió de prisión a finales de 2011 pasó las fiestas de Navidad con la familia de Flora . Y prueba asimismo de esa amistad y confianza es que la noche de los hechos no solo salieron a cenar juntos con la hija de Flora , sino que previamente él había estado en casa de ella y después de la cena sin ningún reparo ella le permitió subir a su casa para que fuese al servicio e incluso que se quedase a dormir en la habitación de su hija cuando él le dice que se encuentra mal.

Sostiene el procesado que la denunciante con esta denuncia lo que quiere es justificar ante su hija Ángeles la relación sexual que mantuvo con él y que ésta presenció, ya que Flora quería ocultársela (así lo dice expresamente al declarar en instrucción, página 123 y también en el plenario). Sin prejuicio de lo desproporcionado que resulta pensar que alguien para justificar u ocultar a su hija una relación sexual consentida presente una denuncia por violación , tal argumento no se sostiene porque existen datos objetivos, que veremos a continuación, que no encajan de ninguna manera en una relación consentida y prueban lo que dice Flora . Pero a efectos meramente especulativos incluso este argumento del procesado no cuadra con el relato de los hechos que efectúa el mismo ya que como veíamos dijo que después de que Ángeles presenciara la relación sexual entre él y su madre, una vez que salieron los dos de la habitación, la propia Ángeles les puso música y estuvieron todos bailando. Y esta actitud que describe el procesado es difícil de entender si Flora tal y como dice quisiera ocultar a su hija que mantenía una relación con el procesado y ésta los acababa de sorprender juntos.

Menor consistencia tienen si cabe las alegaciones del procesado que indirectamente apuntan a los celos, alegaciones con las que si bien el procesado no trata de explicar propiamente los motivos de la denuncia si su actitud en alguna conversación telefónica mantenida con posterioridad a los hechos. En efecto cuenta que Flora esa noche en el bar en que estuvieron antes de irse a casa lo vio besarse con otra mujer y que por eso él la llamó los días siguientes pidiéndole perdón. Ninguna referencia se hizo en la declaración que prestó el procesado en instrucción a este hecho (que Flora presenció que él se besó con otra mujer) y además no resulta creíble ya que el mismo ni siquiera es coherente con los demás hechos narrados por el procesado. Es decir ningún sentido tiene que Flora se enfade tras presenciar una actitud afectiva del procesado con otra mujer, mantenga a continuación relaciones sexuales con él y baile con él mientras su hija les pone música, y después se vuelva a enfadar por lo que el procesado tiene que llamarla insistentemente para pedirle perdón.

No se alegado ni acreditado ningún otro móvil que pueda hacer dudar del testimonio de Flora .

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en la verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en la corroboración de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). En este caso la declaración de Flora es lógica, coherente y ésta coherencia no se apreció solo en lo que contó sino la forma en que lo contó en el plenario, de manera interrumpida y con toda clase de detalles muy difíciles de inventar si no son vividos. Y por otra parte está su declaración avalada por datos periféricos muy importantes:

1. Por el testimonio de la hija de la víctima, Ángeles , que entra en la habitación y ve al acusado y a su madre manteniendo relaciones sexuales y dice en el plenario que en ese momento vio a su madre asustada. También dice Ángeles que después de esto su madre consigue hablar con ella en el baño y le dice que esconda todos los cuchillos de la cocina.

2. Tanto Ángeles como la amiga de ésta, Tatiana , ven en la habitación de Ángeles una vez que el procesado abandona la vivienda un cuchillo jamonero que le enseña la víctima y con el que les dice que la amenazó para mantener relaciones sexuales. Ni Ángeles ni Tatiana presenciaron la secuencia de los hechos pero las dos dicen que había un cuchillo jamonero en la habitación de Ángeles en la que había estado previamente el procesado con Flora . Y este dato es importante porque si bien este Tribunal no observó ninguna razón para dudar de la declaración de las dos testigos referidas, no podemos olvidar que Ángeles es hija de Flora y lógicamente en abstracto su testimonio por tal razón de parentesco hay que tomarla con cautelas, pero coincide con el de Tatiana . Y Tatiana , en la que no concurren ninguna circunstancia que genere reservas sobre su testimonio, llega a la casa antes de que se vaya el procesado e inmediatamente después de que él se vaya también ve el cuchillo en la habitación de Ángeles , aunque dice que no vio de donde los sacó si dice estaba en la habitación . Y este testimonio de una persona ajena al núcleo familiar de la víctima que presenció un dato objetivo de tal cariz (un cuchillo jamonero en una habitación) dota de más fuerza si cabe a la declaración de la víctima. A este datos objetivo hay que añadir otros dos que constan en la declaración de Tatiana ; así dice que esa mañana antes de ir a casa de su amiga la llamó por teléfono y la notó rara, que le contestaba solo con sí o no, y que una vez que llega a la casa en un momento Ángeles le enseña unos cuchillos que había escondido a petición de su madre. Y todos estos datos avalan la versión de Flora .

3. También Ángeles y Tatiana observaron la actitud de la denunciante tras la agresión sexual y mientas estaba el procesado en casa; dicen que estaba sentada en el sofá derramando lágrimas y haciéndoles gestos para que no hicieran nada. Y describen asimismo la actitud de Flora cuando consiguen que el procesado abandone la casa; refieren que se echó a llorar, y se abrazó a Tatiana , explicando ésta en juicio que nunca la había visto así, y que estaba destrozada.

4. Por otra parte a ambas testigos inmediatamente después de los hechos la víctima se los contó; le contó que el procesado la había obligado a mantener relaciones sexuales con él intimidándola con un cuchillo. Son por tanto también testigos de referencia que otorgan verosimilitud al testimonio de la denunciante ya que a ellas le contó lo mismo que contó a lo largo de todo el procedimiento. En este sentido la STS de 30 de abril de 2013 explica que el testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

5. También es testigo de referencia el novio de Ángeles en aquel momento, Ezequiel , al que la víctima contó asimismo los hechos, y también los agentes de los Mossos d¿ Esquadra en particular el agente con TIP NUM007 que fue quien recogió la denuncia de Flora . Testimonios totalmente fiables; debiendo de destacar con respecto al testimonio Ezequiel que si bien en el momento de los hechos era novio de Ángeles actualmente ya no lo es, con lo que cualquier cautela sobre su testimonio que pudiera existir por este motivo desaparece. Y Ezequiel , igual que Ángeles , no solo es testigo de referencia, también es testigo directo de dos conversiones telefónicas mantenidas por Flora con el procesado y a las que nos referiremos a continuación y que refuerzan el testimonio de Flora .

6. La pericial practicada en el plenario a cargo de la Psicóloga de la EAT con número profesional NUM008 que concluye que el relato de Flora presenta características que le aportan credibilidad y es compatible con la evocación de la experiencia vivida y que además a consecuencia de los hechos denunciados la Sra. Flora presentó un trastorno postraumático quedando en el momento de la exploración alguna sintomatología residual.

7.-Los elementos anteriores serían suficientes para confirmar la declaración de la denunciante pero contamos con dos conversaciones telefónicas que días después de los hechos mantuvo la denunciante con el procesado, traídas a la causa por ella misma tras grabarlas en el móvil, que despejan cualquier duda que pudiera existir. En tales conversaciones se escucha hablar a la víctima con un varón al que llama Julio , durante la conversación ella le dice que la violó, que le puso un cuchillo en el cuello y ante tales manifestaciones el interlocutor no las niega sino que le pide perdón insistentemente y dice estaba loco. Las conversaciones constan transcritas en la página 11 y siguientes de la causa ( como veíamos al resumir la prueba explicaron los Mossos d'escuadra en el plenario que trascribieron las conversaciones que estaban grabada en un móvil de la víctima) y en las mismas el procesado no llega a admitir expresamente lo hechos pero si lo hace tácitamente ya que no los niega y le pide perdón. Parte de tales grabaciones se escucharon en el plenario sin que ninguna duda le quede al Tribunal de que el interlocutor de Flora en estas conversaciones es el procesado aunque éste en juicio cuando se le pusieron las conversaciones dijo tajantemente que él no era. Pero esta negación se contradice con las manifestaciones que efectuó durante el interrogatorio en el que admitió que llamó muchas veces a la denunciante y que cuando consiguió hablar con ella él le pidió perdón. Además el Ministerio Fiscal reprodujo, cuando le preguntó al procesado sobre este extremo en el plenario, el contenido de parte de tales conversaciones en las que el interlocutor no se limita a pedir perdón de pasada sino que insistentemente le dice a Flora que le perdone, que no sabe qué le pasó , que fue una locura (minuto 9 del cd 1), y él procesado ante tal pregunta no negó la llamada simplemente explicó que le pidió perdón porque ella lo había visto besarse con otra mujer esa noche cuando estaban cenando en el bar. Pero tal forma de pedir perdón por la insistencia y por el contexto de las conversaciones en las que ninguna referencia se hace a otra mujer, no se compadece con alguien que está pidiendo perdón porque lo han descubierto besándose con otra mujer sino por algo mucho más grave. Ya explicábamos lo poco que se sostiene esta justificación que da el procesado en el plenario de las llamadas, justificación que ni siquiera se ofrece cuando en instrucción se le pregunta al procesado por estas llamadas. En efecto en aquel momento se limitó a contestar que en esas conversaciones se refería un hecho diferente y a negar el contenido de las mismas respecto a algún extremo por ejemplo respecto al consumo del 'bangue' (página 139). En definitiva que el acusado es la persona que se escucha en las grabaciones resulta de su propia declaración en la que admitió que llamó en múltiples ocasiones tras los hechos a las denunciante (en instrucción dice que la llamó más de veinte veces, y en juicio dice que cuatro o cinco) e inicialmente no niega las mismas, admite que en esas llamadas le pidió perdón porque según dice en plenario ella lo había visto besarse con tras mujer pero contrariamente con lo expresado por el mismo al final del juicio negó que fuese su voz. Pero además la víctima, su hija Ángeles y Ezequiel , los tres como veíamos conocían bien al procesado por la amistad que mantenían, son claros al decir que la persona que habló con Flora ( y cuya voz en el caso de Ángeles y Ezequiel escucharon al poner el altavoz del teléfono) era el procesado y que no tienen ninguna duda sobre tal extremo. Y por último el Tribunal ha escuchado hablar al procesado, ha escuchado las conversaciones y ha reconocido en estas conversaciones la voz del procesado porque la forma de hablar del mismo con características peculiares es perfectamente reconocible en la grabación. Y a mayor abundamiento la defensa en ningún momento pidió ninguna prueba para acreditar que no fuese la voz del procesado.

En este sentido conviene recordar la STS de 17 de junio de 2009 ,Ponente,Martin Pallin, que reseña 'Si se estima que la voz no es la del titular /usuario/a del teléfono, la defensa debió plantear la impugnación o posible falsedad de las voces sobre una prueba pericial fonométrica sin que ello suponga ninguna inversión de la carga de la prueba, sino una actuación conforme a la más elemental estrategia de defensa y racionalidad procesal. Principio que con frecuencia se olvida bajo el aforismo indiscutible de que es a la acusación a la que incumbe probar.' Este criterio ha sido recogido y ampliado en la reciente sentencia del TS de 30 de octubre de 2013 que explica que en cuanto a la falta de prueba de ser él y no de los interlocutores de las conversaciones telefónicas, la referencia a la objeción de no haberse realizado prueba fotométrica de análisis de voz con el fin de someter a contradicción tal prueba, la doctrina de la Sala 2ª TS- por ejemplo SSTS 406/2010, de 11-5 , 924/2009, de 7-10 , 705/2005 , de 6- 6 , tiene declarado que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 .

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2 , 595/2008 de 29.9 , que recuerda 'en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido', o STS. 2384/2001 de 7.12 , en el sentido de que: 'el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa de la recurrente' ( SSTS. 492/2012 de 14.6 , 440/2011 de 25.5 , 385/2011 de 5.5 , 901/2009 de 24.9 , entre otras).

Estas conversaciones no dejan lugar a dudas, en ellas la víctima le dice al procesado que él la había violado, que le había puesto un cuchillo en el cuello y el no deja de pedirle perdón y decirle que esa noche estaba loco y que estaba mal.

Conversaciones grabadas que son medio de prueba totalmente válido, así la STS de 13 de marzo de 2013 explica que la utilizabilidad de ese medio de prueba no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación . Es suficiente que uno de los comunicantes o interlocutores preste su consentimiento para la intervención y grabación por un tercero para que resulte inoperante la cláusula de exclusión del art. 11 LOPJ . Es un elemento probatorio valorable. Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio.

El tercer criterio de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, exigiéndose por una parte: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso actual concurre dicha persistencia pues la víctima ha proporcionado desde el primer momento la misma versión de los hechos, desde la declaración que prestó ante los Mossos d'escuadra hasta el juicio. Sostiene la defensa en el informe que en la primera declaración la denunciante no refirió todas las amenazas que relató en juicio . Es cierto que el relato de los hechos que se recoge en la denuncia es mucho más escueto que el que presta en el plenario pero el primer relato es esencialmente igual que el prestado en juicio; la víctima denunció en aquel momento la intimación con el cuchillo en el cuello por parte del procesado obligándola a mantener una la relación sexual con penetración y sin eyaculación en la vagina, y además otras amenazas en concreto que lo amenazó si lo denunciaba. Y la concurrencia de persistencia en la incriminación tal y como reseña la STS de 30 de abril de 2013 requiere una persistencia material en la incriminación , que no es lo mismo que una concordancia meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida lo que ha de existir es una constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). Y en este caso el hecho relatado es sustancialmente el mismo en sede policial y en sede judicial sin prejuicio de que en el plenario se relaten detalles no referidos en sede policial pero son detalles que contrariamente a lo que sostiene la defensa otorgan credibilidad al testimonio ya que no modifican en nada el relato inicial sino lo enriquecen con matices que no se narraron en sede policial porque probamente no se le preguntara por los mismos o incluso porque se fueron recordando a medida que pasa el tiempo. Algunos de estos detalles son tan intranscendentes aparentemente que no tendría ningún sentido inventarse y que sin embargo la victima cuenta y ello prueba que los cuenta porque los vivió ( p.e explica que antes de ocurrir los hechos cuando fue a la habitación él se estaba atando los cordones de las bambas, o casi escenifica como estaba apoyado el procesado en la puerta al abrirle cuando regresó tras haber abandonado la vivienda diciéndole que estaba mal).

Tampoco resta un ápice de credibilidad a la denunciante el hecho de que no presente la denuncia inmediatamente sino que espere hasta el 9 de febrero de 2012( más de una semana desde los hechos) porque no todas la victimas reaccionan de la misma manera. Explica Flora que no denunció porque tenía miedo, pero aunque no fuese así no puede exigirse una denuncia inmediata ya que tal y como explica la psicóloga en juicio depende de muchos factores el momento de la presentación de la denuncia. Y en este caso no podemos olvidar que la víctima vivía sola con sus dos hijas menores, era por tanto el sostén de su familia más próxima aunque tuviese apoyo de su hermana u otros parientes, y cualquier reacción que hubiese tenido tras los hechos seria humanamente compresible, tanto que no denunciase inmediatamente como ocurrió en el caso o incluso que no lo denunciase, porque cada persona reacciona de manera distinta ante un suceso como el presente .

En definitiva todo lo expuesto revela que el material probatorio no deja la mínima duda sobre la realidad de los hechos.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica de los hechos. Los hechos que han resultado probados son constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 y 179 y 180.5 del Código Penal . El primero de los preceptos dispone : El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años. Y el artículo siguiente dice que :Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años.

Explica la STS de 1 de febrero de 2013 que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, los ataques contra la libertad sexual se diferencian por el empleo de violencia o intimidación como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima, tipificados como agresiones sexuales en el artículo 178 , con los subtipos agravados previstos en los artículos 179 y 180, todos ellos del Código Penal , y aquellos que, sin mediar violencia o intimidación, el sujeto activo no cuenta, sin embargo, con un verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual del sujeto pasivo, configurándose así los abusos sexuales en el artículo 181 con las modalidades recogidas en sus tres primeros párrafos. En consecuencia, la concurrencia de la violencia o intimidación como medio de comisión es incompatible con el abuso sexual , donde precisamente figura su ausencia como elemento negativo del tipo y si concurriese la acción se situaría en el ámbito de la agresión .

Como exponen las SSTS 935/2006 o 584/2007 , y los precedentes recogidas en la misma, hemos venido perfilando los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el artículo 178 C.P ., entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la misma desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin ser necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, no siendo exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual . Lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear violencia o intimidación para doblegar la voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto. Por otra parte, también debemos señalar que no toda sujeción de un miembro o ejecución de actos físicos contra la voluntad de la víctima genera lesiones o traumatismos, dependiendo ello de la intensidad de la violencia que ejerza el autor de la acción agresiva ( STS 1231/2009 ), de forma que las lesiones no son inherentes al tipo penal.

En este caso está claro que el procesado se valió de la intimidación con un cuchillo jamonero de grandes dimensiones, intimidación más que suficiente, para conseguir mantener relaciones sexuales con la victima penetrándola.

Concurre además la circunstancia prevista en el apartado 180.5 Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

Resume la doctrina sobre el 180.1.5 del CP la STS de 30 de abril de 2013 en los siguientes términos, conforme exponen las SSTS. 15/2006 de 13.1 , 673/2007 de 19.7 , 396/2008 de 1.7 .

A) Hay una tendencia a comparar esta norma con la del art. 242.2 que recoge una agravación paralela para el delito de robo con violencia o intimidación en las personas en los casos en que 'el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare...'. Y ello para destacar el carácter más restrictivo de ciertas expresiones utilizadas en el precepto que estamos examinando (180.1.5ª).

B) Aparece a primera vista la restricción derivada de la expresión que, con relación a tales armas o medios peligrosos, precisa así: 'susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este código'. Esta expresión revela la voluntad del legislador de dar a esta agravación un alcance menor que el del citado 242.2. No obstante, entendemos que con escasa o nula relevancia práctica, ante la dificultad de que puedan existir armas o medios peligrosos que sean aptos para producir lesiones de los arts. 147 o 148 y no lo sean para las de los 149 y 150 o para el homicidio.

C) En el texto inicial de esta circunstancia 5ª aparecían los términos 'medios especialmente peligrosos' hasta que la LO 11/1999 los sustituyó por 'medios igualmente peligrosos', que es lo que dice y siempre ha dicho el referido art. 242.2 . El adverbio especialmente vino utilizándose como una manifestación más de esa voluntad restrictiva del legislador, lo que sirvió de pauta a esta sala para justificar una interpretación estricta, argumento que, evidentemente, tras la mencionada modificación legal ya no cabe utilizar ( SSTS. 722/2001 de 25.4 , 1081/2004 de 30.9 , 1300/2005 de 8.11 ).

Sin embargo, este criterio restrictivo a la hora de interpretar y aplicar este art. 180.1.5ª continúa en base a otros argumentos diferentes que examinamos a continuación.

D) El primero, y más importante sin duda, se deduce del principio de proporcionalidad.

Refiriéndonos al caso más grave, que es el aquí examinado, el de la agresión sexual con acceso carnal, para el que se ha restablecido el término violación, la pena, concurriendo una sola de las circunstancias modificativas del art. 180, va de 12 a 15 años de prisión, superior a la del homicidio del art. 138 para el que se prevé de 10 a 15 años de prisión. Ciertamente hay que respetar la voluntad del legislador. No podemos prescindir de esta pena, ni rebajarla sin causa legal; pero esto nos obliga a seguir la mencionada vía de la interpretación estricta en pro de una aplicación al menor número de casos posibles. La pena para el delito básico en estos casos, la del art. 179, va de 6 a 12 años.

E) Hay otro argumento con frecuencia utilizado por esta sala en pro de esta tendencia restrictiva, que se deduce del principio 'non bis in idem', principio que la doctrina del TC enlaza con el de legalidad del art. 25.1 CE . Se utiliza al respecto una razón, quizá discutible, al considerar que lo habitual en esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algún instrumento de las clases que objetivamente podrían encajar en los términos armas o medios peligrosos usados en esta norma penal, con lo cual lo que habría de ser la excepción propia de los delitos cualificados se convertiría en la regla general, la propia de los delitos básicos.

Para evitar esta consecuencia indeseable, se acude a esta vía de la interpretación restrictiva. De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento violencia o intimidación , el uso de arma o medio peligroso, con frecuencia el único elemento usado al respecto, se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para aplicar el art. 178 y otra para esta agravación 5ª. Por esto venimos hablando de posible vulneración del principio 'non bis in idem' en estos casos.

F) La concreción de esta aplicación del art. 180.1.5ª con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando.

Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto.

G) Por último, conviene añadir aquí algo también reiteradamente proclamado por esta sala: en todo caso hay que tener en cuenta, con criterios objetivos, el instrumento utilizado y la forma en que se usó, no aquello que pudiera decir el agresor o pensar la víctima, como podría ocurrir cuando -así fue en el caso presente- se utiliza un arma de fuego simulada y, por tanto, sin capacidad de disparo, aunque, por sus características y modo de uso, pudiera ser calificado en el caso concreto como medio peligroso.

Aplicando la jurisprudencia resumida en la sentencia de TS que acabamos de reproducir es evidente que el presente caso encaja en el artículo 180.1.5 del CP . En efecto el acusado empleo un cuchillo, grande , afilado , se lo colocó en el cuello a la víctima al mismo tiempo que le dijo 'si chillas me basta un solo golpe', no soltó el chuchillo hasta que estuvo encima de la víctima y lo dejó cerca de la cama , hasta el punto estaba cerca que la propia víctima lo alcanzó y lo empujó detrás del respaldo de la cama. Dijo la defensa en su informe que Flora no narró este hecho con claridad no obstante en ninguna de las declaraciones que efectuó la victima pasó por alto este extremo, en todas dijo que el procesado le colocó en el cuello el cuchillo. Y no solo en las declaraciones policiales y judiciales sino incluso en la conversación telefónica que mantiene con el procesado ( en la página 15 consta transcrito este punto concreto de la conversación)

TERCERO.- De la autoría. Es autor criminalmente responsable de este delito el procesado por haber ejecutado personal, consciente, voluntaria, directa y materialmente los hechos configuradores de los mismos, conforme a los arts. 27 y art. 28 del C. Penal .

CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No cabe apreciar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Solicita con carácter subsidiario la defensa la aplicación de la eximente del artículo 20.2 del CP y subsidiariamente a la anterior la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del CP .

La STS de 19 de julio de 2013 remitiéndose a la sentencia de esta Sala núm 893/2012, de 15 de noviembre explica que la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, como se prevé expresamente en el art 21 1º, que califica como eximentes incompletas los casos en los que concurriendo las causas expresadas en el artículo anterior no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos .

En la doctrina de esta Sala (STS 60/2002, de 28 de enero y 1001/2010, de 4 de marzo ) se asume que los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.7ª, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal .

Carece de sentido en la aplicación del Código Penal 1995 continuar refiriéndose a la embriaguez como una atenuante ordinaria, pues en el régimen establecido por este Código, la intoxicación etílica debe ser calificada como eximente completa o incompleta, y en casos más atenuados de embriaguez, como atenuante analógica del art 21 7º.

Ninguna afectación de facultades del procesado ha quedado probada ya que lo único con lo que contamos es con su declaración cuando dice en el plenario que había bebido varias cervezas, una botella de whisky y consumido cuatro rayas de cocaína. Esta última manifestación no se hizo en instrucción , ni siquiera cuando se le preguntó por el supuesto consumo de otra droga del 'bangue' al que él se refiere en las conversaciones telefónicas .Tampoco de la declaración de la denunciante se desprende que el procesado estuviera bajo los efectos del alcohol o drogas, es más Flora lo niega , dice que había bebido solo unas cervezas en la cena y que no lo vio borracho, que él le dijo que estaba mal y por eso le permitió quedarse en su casa, pero no dice en ningún momento que tal malestar fuese debido al consumo de alcohol y/o drogas. La otra testigo, Ángeles , que vio esa noche al procesado refirió que no recuerda haberlo visto beber y Tatiana que también lo vio por la mañana señala que lo único que recuerda es que cuando vio al procesado estaba pidiendo alcohol pero está sola manifestación ( coincidente además con la de Flora que en un momento del interrogatorio relató que el procesado le pidió alcohol pero que ella le dijo que no tenía) no es suficiente para entender que en el momento de los hechos el procesado tenia anuladas o gravemente afectadas y ni siquiera afectadas sus capacidades volitivas. En este sentido es criterio jurisprudencial reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo. Y mas recientemente la Sts de 17 de octubre de 2103

QUINTO.- De las penas a imponer. Procede imponer al acusado las siguientes penas, por el delito de agresión con penetración e instrumento peligroso : la pena de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y QUINCE AÑOS Y SEIS MESES DE PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Flora , A SUS HIJAS, A SU DOMICILIO A MENOS DE 1000 METROS Y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE EL MISMO TIEMPO Y 7 AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA .

El artículo 180.1.5 prevé una pena de doce a quince años de prisión. Entendemos que procede imponer 13 años y 6 meses de prisión, es decir en la mitad de su extensión atendido a que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a que los hechos no son acreedores de la pena mínima por los siguientes motivos referentes a los hechos: el procesado se valió de la confianza de la víctima que le permitió quedarse en su casa cuando él le dijo que estaba mal, los hechos se producen en el domicilio de la víctima donde además estaba una hija de ésta de 17 años, después de la comisión del hecho el procesado permanece en la vivienda durante varias horas hasta que abandona el domicilio. Y después llama a la victima por teléfono de forma persistente infundiéndole temor e inquietud por posibles represalias, en caso de que denunciase los hechos. A la hora de imponer la pena también tenemos en cuenta las circunstancias del procesado que tenía antecedentes penales, de hecho cuando ocurrieron hacía pocos días que acaba de salir de prisión.

Procede imponer asimismo la prohibición de acercarse a la víctima y a sus hijas y a menos de 1000 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante quince años y seis meses conforme al artículo 57.2 del CP . Dicha pena no ha sido pedida por el Ministerio Fiscal, aunque si por la acusación particular pero procede su imposición, fijándose la distancia del alejamiento en 1.000 metros. La duración la fijamos en dos años superior a la pena de prisión, extensión muy inferior a la pedida por la acusación particular, teniendo en cuenta que también se va a imponer la libertad vigilada pedida por el Ministerio Fiscal que se cumplirá con posterioridad a la pena privativa de libertad con lo que la víctima y su familia quedaran protegidas

Consideramos que debe imponerse al procesado tal pena (prohibición de acercarse a la víctima y a sus hijas y a menos de 1000 metros y de comunicarse con ella)s ya que la misma deviene absolutamente necesaria para la protección de la víctima y su familia , protección que no se alcanza plenamente solo con la libertad vigilada solicitada por el Ministerio Fiscal porque tal y como explica el TS en sentencia de 9 abril de 2013 la pena del artículo 57 CP y la libertad vigilada no tienen que coincidir en el tiempo de cumplimiento. La libertad vigilada, prevista en los artículos 105.1.a ) y 192 del Código Penal se cumplirá con posterioridad a la pena privativa de libertad . La prohibición de aproximación, prevista en el artículo 48 del Código Penal se cumplirá, cuando se imponga la pena de prisión, de forma simultánea con ésta, según impone el artículo 57, por más que la duración de aquélla exceda del de ésta.

También procede como decíamos de conformidad con lo establecido en el artículo 192.1º del Código Penal imponer además al procesado tal y como pide el Ministerio Fiscal la medida de libertad vigilada, durante el periodo de SIETE AÑOS, que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad; la duración se fija en atención a la gravedad de los hechos así como a la proporcionalidad correspondiente a la pena privativa de libertad impuesta.

SEXTO.- De la responsabilidad civil. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .).

Como consecuencia de tales hechos Flora sufrió trastorno de estrés postraumático, trastorno postraumático agudo de una duración de aproximadamente de tres meses quedando alguna sintomatología residual.

Según dice la STS 13 de junio de 2012 a diferencia de la determinación de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos económicamente evaluables que obedece a criterios compensatorios concretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos, cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio .

Y en este caso entendemos adecuada la concesión de 30.000 euros pedidos por la acusación particular, atendiendo a las circunstancias de los hechos, en especial a que en la víctima además del sufrimiento inherente a una agresión sexual se sumó que la misma fue presenciada en parte por su propia hija que igual que ella precisó asistencia psicológica prolongada tras los hechos. Y además que Flora a pesar del tiempo transcurrido tal y como reseña la propia víctima continua asistiendo a psicoterapia de grupo.

SÉPTIMO. En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , habrá de serle de abono al acusado el periodo de privación de libertad provisional sufrido por el mismo por razón de la presente causa.

OCTAVO.- De las costas. La condena en costas deviene imperativa para los condenados en mérito de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal , con expresa inclusión de las costas procesales devengadas por la Acusación Particular.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Julio como autor criminalmente responsable UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CON PENETRACIÓN E USO DE INSTRUMENTOS PELIGROSO previamente definido, , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRECE AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y QUINCE AÑOS Y SEIS MESES DE PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA VICTIMA Flora Y A SUS DOS HIJAS A MENOS DE 1000 METROS Y DE COMUNICARSE CON ELLAS POR CUALQUIER MEDIO DURANTE EL MISMO TIEMPO Y LIBERTAD VIGILADA DURANTE 7 AÑOS y a que indemnice a Flora en la cantidad de 30.000 euros por daños morales y derivados de la agresión sexual cometida por el procesado.

Le condenamos, asimismo, al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

Sírvale de abono al acusado, el periodo de privación preventiva de libertad sufrida por el mismo con motivo de estos hechos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.