Sentencia Penal Nº 96/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 66/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 66/13

Origen: Diligencias Previas 4189-12

Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid

Rollo de Sala nº 66-13 PA

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 96/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

D. EDUARDO CRUZ TORRES.

En Madrid a veintiséis de Septiembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 66-13 PA seguido por delito de apropiación indebidad en el que aparece como acusada Virtudes , nacida en Ourense el NUM000 de 1955 , hija de Landelino y de Eloisa , con DNI: NUM001 , representada por Procuradora Sra. De Haro Martínez y defendida por el

Letrado Sr. García Montes , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación

particular en nombre de Rebeca e Jose Enrique y Carmen , representados por Procuradora Sra. Rueda Quintero y defendidos por Letrado Sr. Sanz Arribas.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de querella de perjudicados , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del C. Penal en relación a los artículos 250.1. 5 º y 6 º del C. Penal y 74 del mismo texto legal solicitando para la acusada la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado, multa de 12 meses con cuota diaria de 6 €, r.p.s., indemnización a favor de herederos de Clemente en la cantidad de 270.000 € y costas. La acusación particular calificó provisionalmente los hechos del mismo modo que el M. Fiscal, solicitando las mismas penas e indemnizaciones, si bien con cuota diaria de 10 €, y costas que incluirían las de la acusación particular. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y acusación particular solicitando su libre absolución .

SEGUNDO.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 24 de Septiembre de 2013 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció la acusada , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal, acusación particular y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron .

Que el día 20 de Abril de 2006, Virtudes , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su calidad de Letrada y aprovechando la intensa amistad que le unía a Clemente y su familia, recibió de este último la suma de 200.000 euros en concepto de provisión de fondos para destinarlos a diversas gestiones en relación a la posible adquisición de inmuebles en subastas judiciales y su posterior venta. La acusada y el Sr. Clemente acordaron que la utilización de dicha suma en los citados menesteres debía llevarse a cabo en el plazo de doce a quince meses y una vez transcurrido dicho plazo sin haberse dado a la suma recibida el destino fijado, debía devolverse la misma al Sr. Clemente . Dicho acuerdo se formalizó en un documento firmado por la acusada.

De igual modo en el mes de Diciembre de 2006 la acusada recibió en el mismo concepto y en las mismas condiciones, la suma de 70.000 euros, que debía emplearse en el mismo fin y en un plazo de doce a quince meses, siendo así que transcurrido dicho plazo sin haber dado a la cantidad recibida el destino fijado, se debía devolver al Sr. Clemente . También dicha operación se formalizó mediante un documento firmado por la acusada.

En ambos casos la acusada no llevó a cabo gestión , ni actividad profesional alguna al respecto, ni destinó las cantidades al destino fijado. Transcurridos con creces los plazos citados, la acusada no devolvió las cantidades recibidas , incorporando dichas sumas a su patrimonio, sin dar explicación alguna de las gestiones, ni del motivo de la no devolución, ni del destino dado a las citadas sumas, pese a los múltiples requerimientos de la familia de Clemente .

La acusada mantenía una estrecha relación de amistad con Clemente y su familia desde hacía más de 15 años, lo que generaba una confianza absoluta en la acusada que trascendía del mero contacto profesional, aprovechando esta circunstancia para hacerse con el dinero recibido. Clemente falleció el día 15 de Noviembre de 2008. Rebeca es la viuda del fallecido e Jose Enrique y Carmen son sus hijos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de la acusada , tanto en el escrito de conclusiones provisionales , como en el acto del juicio oral, se plantearon sendas cuestiones previas que fueron resueltas por este Tribunal en dicho acto de la vista y a las que , no obstante , daremos respuesta en esta sentencia.

Alegó en primer lugar la defensa la prescripción de los hechos objeto de enjuiciamiento. El artículo 130.6 del C. Penal fija como una de las causas de extinción de responsabilidad criminal la prescripción del delito. A su vez el artículo 131.1 del mismo texto legal fija como plazo de prescripción de los delitos castigados con pena superior a cinco años, el de diez años. El artículo 132.2 del C. Penal señala que la prescripción se interrumpirá cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento.

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencias de 30.2.04 , de 12.2.02 , de 16.5.02 ,...) ha recogido la naturaleza sustantiva del instituto de la prescripción. La prescripción existe en todos los ordenamientos penales del mundo occidental, salvo para determinados delitos que se consideran imprescriptibles (el delito de genocidio en el C. Penal español por ejemplo). Su fundamento cabe hallarlo en razones de seguridad jurídica o en una especie de reproche al Estado por no haber sancionado con anterioridad las conductas que se consideran delictivas.

El Estado de Derecho dispone de un mecanismo de actuación, el Derecho Penal, que es su arma más contundente y restrictiva de derechos, pero es un mecanismo que requiere muchos recursos económicos y de organización y que su mera puesta en marcha produce un efecto estigmatizante para las personas que lo sufren.

Ahora bien, en el presente caso, la querella se formuló por delito de apropiación indebida agravada del artículo 250 del C. Penal en relación al 252 del mismo texto legal , castigado con pena de hasta seis años de prisión. Se admitió a trámite la querella mediante auto de fecha 14 de Agosto de 2012 por el citado delito. Se formularon escritos de conclusiones provisionales por dicho delito, se abrió juicio oral por dicho delito, se celebró juicio oral por dicho delito y se va a condenar a la acusada por dicho delito. No han transcurrido más de diez años desde la comisión del hecho delictivo ( en el mejor de los casos, 20 de Abril de 2006) y el auto de admisión a trámite de la querella ( 14 de Agosto de 2012), por lo que la causa no está prescrita.

Por otra parte, la Sección 30 de esta Audiencia Provincial, al hilo de resolver recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto de continuación de procedimiento abreviado, -recurso en el que también se alegaba la concurrencia de la prescripción-, tuvo ocasión de resolver exactamente tal cuestión, coincidiendo su criterio con el de este Tribunal. Señaló la citada sección 30 que la causa no está prescrita.

Precisamente la segunda cuestión previa planteada por la defensa hacía referencia a la improcedencia procesal de unir a la causa copia o testimonio de la citada resolución de la Sección 30. En la medida en que dicha resolución de la Sección 30 resuelve una cuestión relativa al procedimiento que nos ocupa, no sólo es procedente su unión a autos , sino su conocimiento por parte de este Tribunal, pues de haber sido estimado el recurso, ni siquiera podría haberse celebrado este juicio oral. En ningún caso puede hablarse de 'contaminación' de este Tribunal por haber tenido conocimiento de la citada resolución , por la sencilla razón de que dicho Tribunal, Sección 30 de esta Audiencia Provincial, y este Tribunal, Sección 16 de la Audiencia Provincial, son tribunales diferentes. Por lo expuesto los planteamientos de la defensa , alegados como cuestiones previas, no pueden prosperar.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por la acusada, de la prueba testifical en el mismo practicada y de la prueba documental incoroporada y debatida en el plenario, sin oposición alguna de las partes.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los 'hechos probados'.

Partimos de una evidencia fundamental y básica y es que la propia acusada reconoció, tanto en fase de instrucción, como en el propio acto del juicio oral que recibió de manos del fallecido Clemente la suma de 270.000 euros, en dos momentos diferentes a lo largo del año 2006. Admitió que el destino de tales cantidades recibidas era invertir en créditos fallidos procedentes de Banco y obtener beneficios de la ejecución posterior. Es decir no eran en sí cantidades que se recibieran en concepto de honorarios profesionales estrictamente hablando, sino que el destino era muy claro. Se trataba de una inversión, en la que la acusada tenía experiencia por tratarse de bienes en ejecución judicial, siendo la misma experta, en su condición de letrada, en tales actividades.

Admitió igualmente la acusada que fue la firmante de los dos documentos en los que se plasmó el acuerdo en cuestión ( folios 37 y 38 de las actuaciones). Dichos documentos expresan claramente el contenido del acuerdo suscrito entre el fallecido Clemente y la acusada, indicándose claramente en dichos documentos la finalidad de las entregas y sobre todo el plazo en que las gestiones e inversiones debían llevarse a cabo y la obligación, transcurrido dicho plazo, de devolver el importe, si no se realizaba la inversión. Dichos documentos contienen, además , sendas notas manuscritas por el fallecido Clemente , notas que no fueron firmadas por la acusada, en las que se ampliaba el plazo de devolución. No obstante la acusada niega estar vinculada por dichas notas manuscritas, que en efecto no aparecen firmadas por ella y sólo son manuscritas del fallecido. Tal extremo carece de relevancia pues, sea el plazo de devolución del dinero quince meses desde la fecha inicial que consta en los documentos o un año más, lo cierto es que ni en los quince meses, ni en los veintidós meses , ni hasta la fecha, la acusada ha devuelto las sumas recibidas. La acusada reconoció igualmente la estrecha amistad, de largo tiempo , que había entre las familias, hasta fechas relativamente recientes.

En consecuencia consta acreditado, sin ningún género de dudas, que la acusada recibió la suma de 270.000 euros, suma de dinero entregada por Clemente , que iba destinada a una concreta inversión, con obligación por parte de la acusada de llevar a cabo tal inversión o de devolver el dinero pasado cierto tiempo.

Por si el reconocimiento de este extremo por parte de la acusada no fuera suficiente, contamos, además de la evidencia documental de los citados recibos obrantes a los folios 37 y 38 de las actuaciones, con la prueba testifical en la persona de los familiares del fallecido Clemente , prueba testifical de la que luego hablaremos más extensamente y con la prueba documental obrante al folio 105 de las actuaciones consistente en resguardo de un talonario de cheques perteneciente al fallecido, donde consta reflejada al menos una de las entregas de 200.000 euros a favor de la acusada mediante cheque.

La acusada manifiesta que el dinero lo devolvió en fecha no concretada del mes de Julio de 2008, meses antes de fallecer Clemente , afirmando que el fallecido le firmó un recibo de la devolución del importe, pero que ha perdido dicho recibos o no los encuentra. Afirmó también que dicha entrega de dinero se produjo en presencia de una tercera persona. Esto lo manifestó la acusada en el acto del juicio oral.

Llama poderosamente la atención que la acusada manifieste tal extremo en el acto del juicio oral, pues lo sostenido por la misma a lo largo de la instrucción y lo sostenido por la acusada a la familia del fallecido, durante todo este tiempo, no coincide con lo manifestado en el acto del juicio oral. La versión del acto del juicio oral que ofrece la acusada sobre el extremo fundamental de que devolvió el dinero, es , por tanto, novedosa, sorprendente.

Así consta al folio 95 y 96 de las actuaciones la declaración prestada en sede judicial por la acusada, ante la autoridad judicial y en presencia de su Letrado. Preguntada en dicho declaración sobre los 270.000 € recibidos, manifestó 'que en su día los recibió y los destinó a unas cuestiones y se acoge a su secreto profesional'. Siguió diciendo que no puede decir a que destinó tal suma porque así lo quería el difunto. Poco después, en la misma declaración, contradictoriamente manifiesta que 'las dos cantidades las ha devuelto'. Es decir, en fase de instrucción no sabíamos si la acusada sostenía que empleó el dinero en no se sabe que misteriosas inversiones que debían permanecer ocultas o si devolvió el dinero. Eso sí no aclaró, cómo, cuándo, porqué, ante quién , en qué ocasión, en qué circunstancias, en qué lugar,...se devolvió el dinero, ni si le firmó un recibo el fallecido, si el dinero lo sacó de su cuenta corriente,.... No especifica nada más. Tanto es así que expresamente el Magistrado instructor requiere a la acusada para que, en plazo de quince días, justifique en qué ha gastado o empleado el dinero y hasta la fecha sigue sin haber respuesta.

Tal versión de los hechos contrasta con la claridad con la que se expresaron los familiares del fallecido, viuda e hijos. Sus manifestaciones fueron todo un ejemplo de claridad , de coherencia, de sinceridad , con esa mezcla de tristeza, emoción e indignación ( como puede comprobarse en la grabación del juicio) que una situación de esta naturaleza produce en quien la sufre, dada la estrecha relación de amistad que existía entre las partes. Fueron claros los citados familiares del fallecido al señalar que estaban perfectamente al tanto de la inversión, que no era una inversión misteriosa, ni un dinero obtenido ilícitamente, sino simplemente el dinero fruto de unos ahorros que se empleaba en lo que parecía iba a ser un negocio interesante, dados los conocimientos jurídicos de la acusada, su natural desenvolvimiento en el mundo de las subastas judiciales y la relación de amistad que generaba confianza.

Fueron también muy claros , en especial Jose Enrique , hijo del fallecido, al señalar que su padre, cuando enfermó advirtió al joven de las cuentas de la familia , mostrándole un cuadro de Excel con las deudas familiares que tenían contraídas y los créditos que había a su favor sin cobrar, estando entre estos últimos, los 270.000 euros que habían dado a Virtudes . También explicaron con detalle los hijos del fallecido, Jose Enrique y Carmen , donde aparecieron los documentos que acreditaban la realidad de la operación ( documentos de los folios 37 y 38), siendo así que aparecieron no por casualidad y en lugar ignoto, recóndito, secreto, sino, como es normal, en un archivador donde el padre fallecido guardaba documentos trascendentes, nada de extraño por cierto. También fue muy clara la testigo Rebeca , viuda del fallecido, al indicar en que momento y circunstancias la acusada les propuso el negocio , admitiendo que no estuvo presente en la entrega física del dinero por parte de su marido, pero sí que estaba perfectamente al tanto de lo que se pretendía hacer con ese dinero: adquirir inmuebles judiciales en subasta a precios razonables y luego venderlos. Ante todo fue muy clara y su testimonio goza de plena y absoluta credibilidad para este Tribunal al señalar que requirió una y mil veces a la acusada Virtudes para que devolviera el dinero, confiada en la amistad que unía a las familias, que se resistió a iniciar ningún tipo de acción judicial contra la misma, de ahí el retraso en la presentación de la querella en que tanto hizo hincapié la defensa, y que, esto es importantísimo, la acusada , cuando todavía le cogía el teléfono y atendía a sus requerimientos, le dijo que no se preocupara que le devolvería el dinero.

Este último extremo es fundamental, pues si la acusada había devuelto el dinero a su marido fallecido, no entendemos porqué decía a la familia que se lo devolvería más tarde. Lo lógico es que hubiera manifestado, ya desde entonces, que el dinero lo había devuelto en Julio de 2008. Lógicamente la acusada no manifestó tal extremo a la familia en los años posteriores al fallecimiento y antes del juicio oral, porque , sencillamente, el dinero no lo ha devuelto. Tal actitud de la acusada de no dar explicaciones de qué había pasado con el dinero, no se infiere sólo del testimonio claro, indubitado, sincero y coherente de los familiares del fallecido, sino de datos objetivos que obran en la causa. Antes de la interposición de la querella el Sr. Letrado querellante mandó cartas a la acusada pidiendo explicaciones y solicitando la devolución del dinero e incluso intentó la lógica y reglamentaria mediación a través del Colegio de Abogados, sin que se obtuviera respuesta alguna, como se acredita con los documentos aportados con la querella.

No alcanzamos a entender porqué la acusada, si hubiera devuelto el dinero en Julio de 2008 al fallecido, no manifestó tal extremo a la familia, no manifestó tal extremo al Sr. Letrado que le requirió para dar explicaciones y no lo manifestó en el Juzgado de Instrucción, ni al hilo de la declaración como imputada, ni en los quince días de plazo que se le concedieron. Eso sí, sorprendentemente y a través de un testigo que ni siquiera fue propuesto en el escrito de conclusiones provisionales, sino que fue propuesto en el mismo acto del juicio oral, pretende, sin éxito ( ya lo anticipamos), acreditar que entregó el dinero al fallecido en Julio de 2008.

Dicho testigo, Alberto , que decía haber trabajado en dichas fechas en el Banco Barclays Bank, señaló que estuvo presente en una reunión en casa de la propia acusada Virtudes para hablar con ella y con el difunto de una posible inversión en Méntrida. Sin que hasta ahora nadie nos hubiera dado noticia de dicha reunión , ni de las personas que a la misma asistieron, dice el testigo que se habló de varias cosas y que en un momento dado vio como Virtudes entregaba un sobre al difunto, que contenía, según él, los 270.000 euros. Sin perjuicio de la novedosa versión de los hechos que implica la existencia de este testigo, como ya hemos tenido ocasión de explicar, el visionado del juicio oral arroja luz sobre el extremo nerviosismo que presentaba el testigo, sus dudas a la hora de contestar, sobre todo a las preguntas del Sr. Letrado de la acusación particular y sus lagunas. Afirmó que el contenido del sobre no llegó a verlo bien y que desde luego no contó el dinero, sólo que sabía que eran los 270.000 €. Cabe preguntarse como podía saber el testigo que el sobre, si es que hubo tal sobre, contenía 270.000 euros, si no vio su contenido, si no contó el dinero y si además la cuestión no era de su incumbencia en absoluto, pues estaba allí para otra cosa. Afirmó, finalmente que en esa reunión estaba el marido de la acusada.

Esta última afirmación es igualmente sorprendente, pues el marido de la acusada declaró en el acto del juicio oral y señaló que su mujer le había comentado que había devuelto el dinero al fallecido, en una reunión a la que asistió un señor del Barclays, pero en absoluto dijo algo tan importante y trascendente como es que él mismo estuvo presente en tal reunión y que por tanto presenciara directamente la devolución del dinero. Es decir, se devuelve la nada desdeñable suma de 270.000 euros y el marido de la acusada , que supuestamente estaba presente, no lo afirma así, y , por el contrario, una persona que prácticamente pasaba por allí, lo recuerda claramente. Por todo ello este Tribunal está plenamente convencido de que dicho testigo, Sr. Alberto , faltó a la verdad y firme que sea esta sentencia , deberá deducirse testimonio contra el mismo por un delito contra la administración de justicia.

Por otra parte la devolución de 270.000 euros debería dejar algún rastro documental bancario, salvo que la acusada tuviera durante dos años dicho dinero guardado en una caja fuerte o bajo el colchón. Finalmente haremos referencia a los documentos aportados por la acusada en relación a una supuesta inversión de dinero en Méntrida, aportando prueba testifical de una persona que participó en una reunión entre la acusada , el difunto y varias personas más . Dicho testigo es el Letrado Sr. Hipolito . Dicha testifical, por lo demás clara, diáfana, y sincera, acredita que el fallecido acudió a una reunión con la acusada y más personas, que estaban interesados en hacer una inversión. Ahora bien, tal situación nada tiene que ver con el caso que nos ocupa. En primer lugar la acusada no ha manifestado que el dinero se haya empleado en dicha inversión, sino que lo ha devuelto y en segundo lugar tanto la documentación aportada , como la testifical acreditan el interés del fallecido y otros inversores por un proyecto, pero no se ha acreditado en absoluto que se invirtiera cantidad alguna de dinero en tal proyecto, ni en ningún otro.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia de la acusada con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación de la acusada en el hecho y su intención delictiva.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículos 252 del C. Penal en relación al artículo 250.1. 5 º y 6º del C. Penal y al artículo 74 del mismo texto legal .

Castiga el legislador en el artículo 250 del C. Penal , a quien en perjuicio de otro se apropiare dinero, efectos , valores o cualquier otra cosa mueble, que hubiera recibido en depósito, administración, comisión o por otro título que produzca obligación de devolverlos o negare haberlos recibido. Son elementos que integran el tipo penal en primer lugar la existencia de una acción consistente en la recepción de dinero o bienes muebles, en virtud de un título que produzca obligación de devolverlos, en segundo lugar que no se haya devuelto tal dinero o bienes muebles así recibidos y en tercer lugar que tal hecho de quedarse con el bien se produzca de forma consciente, intencionada y con ánimo de obtener un beneficio económico en perjuicio de tercero ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21.3.02 , de 26.11.01 , de 10.7.00 ,...) En el presente caso constan acreditados todos y cada uno de los elementos citados.

En primer lugar consta acreditado que la acusada, así lo ha reconocido ella misma, recibió de manos del difunto Sr. Clemente , la suma de 270.000 euros. Dicho dinero tenía como finalidad ser destinado a inversión en bienes inmuebles procedentes de subastas judiciales y por tanto conseguidos a buen precio, para posteriormente revenderlos y obtener un beneficio. Existía una obligación legal y acreditada documentalmente, de la acusada , de emplear dicho dinero en la citada inversión y de no ser así, obligación de devolverlo en determinados plazos. Finalmente consta acreditado por lo ampliamente expuesto en el fundamento jurídico anterior, que la acusada no ha reintegrado el dinero, sino que lo ha incorporado a su patrimonio, siendo tal incorporación deliberada, consciente y voluntaria, como demuestra el hecho de no haber dado explicaciones a la familia del difunto sobre el destino del dinero, posponiendo un día y otro la devolución del dinero y llegando finalmente a hacer caso omiso a los requerimientos, primero verbales y personales, y luego por escrito y a través de Letrado, que la familia le fue haciendo en orden a tratar de conseguir la devolución del dinero.

No estamos hablando de una mera cuestión civil , como en el legítimo ejercicio de sus funciones de defensa ha argumentado la representación letrada de la acusada, relativa a una discrepancia sobre el importe de honorarios profesionales, sino que estamos, sencillamente, ante el apoderamiento de un dinero por parte de la acusada que no le pertenece, pues dicha importante suma se le entregó con un fin concreto y sujeta a un plazo de devolución y ni se ha destinado a dicho fin, ni se ha reintegrado a sus titulares, pese al mucho tiempo transcurrido. No es que la acusada haya realizado unas gestiones profesionales y haya girado una minuta de honorarios con la que los familiares del difunto no estuvieran de acuerdo, sino que se ha apropiado de un dinero que no le pertenecía, argumentando que lo había devuelto, lo que se ha demostrado incierto. Por tanto el reproche penal es claro.

En orden a la continuidad delictiva se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 74 del C. Penal . Estamos ante una pluralidad de hechos, dos en concreto, realizados en momento diferente, con ocasión diferente, por importes diferentes, existiendo un plan preconcebido , una infracción del mismo precepto y una misma persona autora.

Concurren igualmente las agravaciones específicas a las que se hace referencia en los artículos 252 y 250. 1 , 5 º y 6 º del C. Penal . Las cantidades defraudadas son 200.000 euros en un caso y 70.000 euros en otro. En ambos casos y ello es importante a efectos de fijar la penalidad, la cantidad apropiada supera los 50.000 euros. No cabe duda, por tanto, de que concurre la agravación específica de especial gravedad atendiendo a la cuantía prevista en el número 5 del artículo 250.1 del C. Penal . Por otra parte y aún cuando se considerara aplicable la antigua redacción del Código Penal, anterior a la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/10, igualmente concurriría dicha agravación específica o subtipo penal de especial gravedad atendiendo a la cuantía defraudada, al haber fijado la jurisprudencia ( ver Sentencia del Tribunal Supremo de 8.2.02 , entre otras muchas), la cifra a partir de la cual se consideraba concurrente dicha agravación la suma de 36.000 euros, superando las dos cifras apropiadas dicha suma.

Igualmente concurre la agravante específica prevista en el número 6 del citado artículo 250.1 del C. Penal , cuando el hecho se comete con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y acusada. Ambas partes han reconocido la existencia de dicha amistad, que superaba con mucho la mera relación profesional. Se trataba de una amistad de muchos años atrás, más de quince, con trato continuo, pues eran además vecinos, con relaciones incluso personales entre los hijos de ambos, asistencia a bodas y otros eventos de marcado carácter familiar,.... No sólo existía tal amistad, sino que es la amistad lo que genera la confianza para la realización del negocio propuesto por la acusada. No debe olvidarse que estamos hablando de una importante suma de dinero, 270.000 euros y que la entrega del dinero se documenta simplemente mediante un recibo. No existe un contrato amplio, detallado, sino un documento, firmado por la acusada en que se explica de manera sucinta el negocio y se fijan las fechas de realización del mismo y las fechas de devolución. Si no hubiera sido por la amistad y confianza existente entre las partes, no se habría producido la entrega de dicha importante suma de dinero y menos de la manera en que se produjo, con un reflejo documental más que suficiente para acreditar la existencia del negocio, pero a todas luces insuficiente para la cantidad que se puso en juego. Ello sólo puede explicarse por ese abuso de las relaciones personales, que muy bien describió la testigo Rebeca en su declaración en el acto del juicio oral.

Tratándose de un delito continuado procede imponer la pena en su mitad superior, conforme señala el artículo 74.1 del C. Penal . A su vez el artículo 74.2 del C. Penal permite imponer la pena en toda su extensión, dentro de dicha mitad superior, en función de la cuantía de lo defraudado, atendiendo a que nos hallamos ante un delito contra el patrimonio. Obsérvese que la continuidad delictiva se forma a partir de dos cantidades que, cada una por separado, ya superan los 50.000 euros. Como quiera que concurren las dos agravaciones específicas citadas y la continuidad delictiva la pena irá desde los 3 años , 6 meses y 1 día a los seis años, y multa de 9 meses y 1 día a 12 meses. Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas, si las hubiere.

CUARTO.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni siquiera han sido alegadas por la defensa y de conformidad a lo previsto. De acuerdo a lo previsto en el artículo 66.1.6 del C. Penal y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, este Tribunal opta por imponer la pena de cuatro años de prisión y diez meses de multa. Dicha pena es sólo algo superior a la mínima legal de 3 años , 6 meses y 1 día de prisión y nueve meses de multa que puede imponerse en el caso que nos ocupa.

En lo positivo para la acusada se tiene en cuenta la no existencia de antecedentes penales en la misma y en lo negativo se tienen en cuenta las siguientes circunstancias. En primer término concurren dos agravaciones específicas, la de especial gravedad en función de la cantidad defraudada y la de abuso de relaciones personales. En segundo lugar la cantidad defraudada es muy importante, 270.000 euros y supera con creces el límite de la notoria cuantía. En tercer lugar tiempo y ocasión ha tenido de sobra la acusada para devolver el dinero del que indebidamente se ha apropiado, haciendo caso omiso a los requerimientos verbales y escritos de los perjudicados.

De conformidad a lo previsto en el artículo 50.5 del C. Penal se fija prudencialmente la cuota diaria de 6 euros, cuota diaria solicitada por el M. Fiscal y que se ajusta al perfil económico de la acusada, que es abogada en ejercicio y que reside en una zona residencial y adinerada.

Según lo dispuesto en el artículo 56.1.3º del C. Penal , se impondrá a la acusada la inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de abogado, pues los hechos se encuentran directamente relacionados con tal profesión de abogada, habiendo utilizado la acusada sus conocimientos jurídicos y su posición de experta procesal para obtener del fallecido la inversión en la adquisición de inmuebles en subastas judiciales, que finalmente no se llevó a cabo.

SEXTO.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

Deberá indemnizar la acusada a los herederos de Clemente en la suma de 270.000 euros, que es la suma indebidamente apropiada.

SEPTIMO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99 ; 22.1.02 ; 26.4.02 ...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Virtudes como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del C. Penal , en relación al artículo 250.1. 5 º y 6º del C. Penal y en relación al artículo 74 del mismo texto legal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de abogada durante dicho tiempo, multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses caso de impago y costas del juicio, que incluirán las de la acusación particular. Deberá indemnizar a los herederos de Clemente en la suma de 270.000 euros.

Firme que sea esta sentencia, dedúzcase testimonio de la misma y del acto del juicio oral, por si el testigo Alberto hubiera podido incurrir en un delito contra la administración de justicia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-