Sentencia Penal Nº 96/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 101/2012 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

P.A. 101/2012

S E N T E N C I A Nº 96/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./as Sres./as:

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados/as

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 24 de octubre de 2013

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa, P.A. nº 101/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdemoro, seguida por delitos de estafa y de falsedad de tarjeta de crédito y débito, contra Onesimo , nacido el día NUM000 de 1982 en Toledo, hijo de Raúl y de Martina , con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones, Torcuato , nacido el día NUM002 de 1980 en Medias (Rumanía), hijo de Jose Augusto y de Santiaga , con documento de identidad de Rumanía nº NUM003 , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por estas actuaciones, María Dolores , nacida el día NUM004 de 1979 en San Lorenzo de El Escorial (Madrid), hija de Abelardo y de Amalia , con D.N.I. nº NUM005 , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por estas actuaciones, y Camino , nacida el día NUM006 de 1952 en Illescas (Toledo), hija de Benigno y de Coro , con D.N.I. nº NUM007 , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Javier Gómez Cordero, y los citados acusados, Onesimo , representado por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas y defendido por la Letrada Dª María Paz Vázquez Bautista, Torcuato , representado por la Procuradora Dª. María Pilar Vived de la Vega y defendido por el Letrado D. Rafael del Hoyo Sánchez, y María Dolores y Camino , representadas por la Procuradora Dª. Gloria Leal Mora y defendidas por el Letrado D. Carlos Rodolfo Walker Mendoza; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.2 y 249 del Código Penal , en grado de tentativa, artículos 16 y 62 del Código Penal , y de un delito de falsedad de tarjeta de crédito y débito del artículo 399 bis del Código Penal , redactado conforme a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, como más favorable que los artículos 386 y 387 del Código Penal , vigentes en la fecha de los hechos. Del delito de estafa eran autores todos los acusados, Onesimo , Torcuato , María Dolores y Camino , y del delito de falsedad en tarjeta de crédito eran autores Torcuato y María Dolores , según los artículos 27 y 28 del Código Penal , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por la tentativa de estafa interesó la imposición de las penas de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de falsedad de tarjeta de crédito y débito las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas.

SEGUNDO.-La defensa de Onesimo solicitó su libre absolución, por no ser los hechos constitutivos de infracción penal alguna, y, subsidiariamente, en caso de condena, que se apreciara la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , con imposición de la pena mínima posible.

TERCERO.-La defensa de Torcuato solicitó su libre absolución, con todo tipo de pronunciamientos favorables, por no ser los hechos constitutivos de delito.

CUARTO.-La defensa de María Dolores y Camino solicitó su libre absolución.

Sobre las 18:00 horas del día 27 de abril de 2010, los acusados, Onesimo , Torcuato , María Dolores y Camino , mayores de edad, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por este procedimiento se encontraban en el Polígono Industrial 'LA CARREHUELA', sito en la localidad de Valdemoro, cuando fueron identificados junto a otras personas que les acompañaban por los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM008 y NUM009 , de servicio en el lugar, con motivo de una maniobra de tráfico sospechosa del vehículo que conducía Onesimo .

En el registro de los efectos personales de los acusados se encontró:

A Torcuato , una tarjeta 'VISA' expedida por 'LA CAIXA', a su nombre, con nº NUM010 , en la que él u otra persona por encargo suyo había regrabado la banda magnética, que no se correspondía con los datos visibles de la tarjeta.

A María Dolores , seis tarjetas a su nombre, una tarjeta 'VISA' expedida por 'CAJA MADRID', con nº NUM011 , otra tarjeta 'VISA PASS', expedida por 'CARREFOUR', con nº NUM012 , tres tarjetas 'MASTER CARD' expedidas por 'BANCO DE SANTANDER', con nº NUM013 , NUM014 y NUM015 , y una tarjeta 'MASTERCARD' expedida por 'MENAJE DEL HOGAR', con nº NUM016 , en las que la acusada u otra persona por encargo suyo había regrabado las bandas magnéticas, que no se correspondían con los datos visibles de la tarjeta.

A Camino se le intervino una tarjeta de 'BANK OF AMERICA' a nombre de Encarnacion , que era auténtica.

Momentos antes, sobre las 17:30 horas, los acusados habían estado en las proximidades del Club 'PLAY BOY', sito en la C/ Jaén nº 2 del citado Polígono Industrial y del que era regente Juliana , a cuyo interior accedieron, al menos, Onesimo y Torcuato .

Fundamentos

PRIMERO.-Ante todo, debemos pronunciarnos expresamente sobre la denegación por el Tribunal de los medios de prueba propuestos por la defensa de las acusadas, María Dolores y Camino , consistentes en que fueran llamados en calidad de testigos los directores de las sucursales bancarias que emitieron las tarjetas de crédito de María Dolores y que se dirigiera oficio al 'BANK OF AMERICA' para que informara de cuál era el tope en dinero u otros que se permitía sacar o pagar con la tarjeta de dicha entidad y si esa tarjeta se había extraviado antes de llegar a su titular, así como de por quién y cómo se había ordenado su puesta en funcionamiento y activación, pruebas que se consideraron innecesarias, entendiendo la parte que esa decisión le causaba indefensión.

Sobre este particular, debe recordarse que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, que integra el contenido de un derecho fundamental, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución , no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, y para determinar qué pruebas son pertinentes, debe tenerse en cuenta que la pertinencia exige no sólo la ligazón con el 'thema decidendi', sino también la relevancia para la decisión del litigio, es decir, que las diligencias de prueba han de ser decisivas en términos de defensa (vid. SSTC 22/1990 , 1/1996 , 165/2004 , 77/2007 y STS 1-7-1999 , 22-3-2002 , 29-10-2009 , 19-11-2009 ).

En este caso, hemos rechazado las pruebas interesadas porque, a la vista de la información que ya constaba en las actuaciones sobre las tarjetas de crédito que se encontraron en poder de las acusadas y los dictámenes periciales del Laboratorio Central de Criminalística de la Guardia Civil, su práctica carecía de interés y en nada habría afectado a las conclusiones científicas a las que ya se había llegado sobre las alteraciones en algunas de las tarjetas de crédito y la autenticidad de otras, aparte de que la tarjeta de 'BANK OF AMERICA' se habría pasado supuestamente, por el lector de tarjetas del Club 'PLAYBOY' cuando estaba desactivado, por lo que no advertimos la indefensión denunciada.

SEGUNDO.-La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y a las reproducidas en dicho acto y, entre ellas, se consideran relevantes las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil con T.I.P. nº NUM008 y NUM009 , las de la testigo, Juliana , y las de los propios acusados, así como los informes periciales sobre las tarjetas ocupadas y los demás datos contenidos en los diferentes atestados y oficios policiales unidos a las actuaciones.

De tales pruebas se desprende que a Torcuato y a María Dolores se les ocuparon diversas tarjetas bancarias, a su nombre, en las que las bandas magnéticas habían sido manipuladas, de manera tal que su utilización como instrumentos de pago podía ocasionar perjuicios económicos en las cuentas bancarias de otras personas.

Así, las manifestaciones de los guardias civiles, ratificándose en el atestado instruido, nos han permitido conocer el servicio que prestaban (servicio de seguridad ciudadana para evitar robos en el polígono), el motivo por el que pararon e identificaron a los acusados (les resultaron sospechosos sus movimientos), el estado en el que aquéllos se encontraban (muy nerviosos), el resultado de su cacheo y del registro de los vehículos y los efectos ocupados (muchas tarjetas, entre ellas las que posteriormente se comprobó que estaban manipuladas). Los testimonios de los funcionarios policiales resultan creíbles y fiables, pues son objetivamente verosímiles y coherentes, sin que haya variaciones sustanciales en sus manifestaciones, y no constan datos de que, por conocimiento anterior de los acusados o por alguna otra circunstancia, tuvieran intención de perjudicarles deliberadamente con su versión de los hechos.

A su vez, a través del Informe del Equipo de Valdemoro de la Guardia Civil sobre los datos de las bandas magnéticas de las tarjetas intervenidas a los detenidos (folios 135 a 157) y el Informe de los especialistas del Departamento de Grafística del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (folios 305 a 372), con su ampliación (folios 437 y 438), se ha determinado la autenticidad o la falsedad de los documentos sometidos a su estudio.

Los funcionarios de la Guardia Civil nº NUM017 y NUM018 defendieron en el plenario el contenido del informe pericial elaborado y claramente señalaron que los soportes de las tarjetas eran los auténticos de las entidades bancarias emisoras y que se habían manipulado las bandas magnéticas, que no se correspondían con las de los soportes de las tarjetas.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, 'prima facie', validez plena (vid. SSTS 10-6-1999 , 23-2-2000 , 28-6-2000 , 18-1-2002 , 18-2-2005 , etc.).

En sentido contrario, Torcuato y María Dolores han admitido que les ocuparon las tarjetas de crédito, pero han negado que hubieran efectuado manipulación alguna sobre las mismas, si bien la realidad de dicha manipulación se entiende justificada por el peritaje policial realizado y es evidente que, siendo las tarjetas auténticas y expedidas a su nombre, las alteraciones sólo pudieron hacerlas ellos mismos o terceras personas con su colaboración indispensable.

En cambio, no apreciamos que haya resultado debidamente acreditada la participación de los acusados en el delito de estafa que también les imputaba el Ministerio Fiscal, por haber intentado que la persona que regentaba el Club 'PLAY BOY' hiciera un cargo de 8.000 euros con una tarjeta expedida por 'BANK OF AMERICA', a nombre de Encarnacion , y les entregara el dinero en efectivo, tras detraer 1.500 euros en pago de su colaboración.

La imputación de este delito se construyó esencialmente a partir de la ocupación de las tarjetas en poder de los acusados (concretamente, la del 'BANK OF AMERICA' en poder de Camino ) y, sobre todo, por lo manifestado en sede policial y ante el Juzgado de Instrucción por la regente del club 'PLAY BOY', Juliana , quien refirió entonces que Onesimo le propuso realizar un negocio a través de las tarjetas, que se presentó acompañado de una mujer y dos hombres, uno de ellos sudamericano, a los que reconoció después, que el sudamericano fue el que le entregó la tarjeta para que la pasara, que la mujer trataba de convencerle de que todo era correcto y que ella desconectó la línea sin que se dieran cuenta. Sin embargo, Juliana en un testimonio bastante vago e impreciso, modificó en el plenario su declaración en aspectos importantes, pues no reconoció a los acusados, dijo que no sabía cuántas personas habían entrado, que creía que fue sólo una la que le propuso la operación, que la línea no funcionaba ese día, que le pidieron que cobrara con la tarjeta y luego les diera dinero, pero que eso lo hacía mucha gente, y que nunca con una sola tarjeta se había pasado un cargo de 8.000 euros.

No comparecieron a juicio los agentes que se entrevistaron telefónicamente con Juliana y, posteriormente, le recibieron declaración y, por otro lado, los acusados sostienen que su presencia en las proximidades del club era para un negocio de venta de bebidas alcohólicas y que sólo entraron en el interior del local Torcuato (para tratar de hacerle una llamada telefónica a su esposa) y Onesimo (para hablar de la venta de alcohol), siendo el chico sudamericano, según este último, el que habría sacado la tarjeta para intentar pasarla.

De este modo, la actividad probatoria desarrollada sobre la supuesta estafa nos deja dudas sobre la forma real en que se desarrollaron los hechos, sobre la participación que tuvo en ellos cada acusado y, en definitiva, sobre la culpabilidad de los mismos, por lo que debe aplicarse en toda su extensión y eficacia el principio 'in dubio pro reo' y procede efectuar un pronunciamiento absolutorio con respecto a dicho delito.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos de falsificación de tarjetas de crédito y débito, previstos y penados en el artículo 399 bis.1 del vigente Código Penal .

En la conducta de Torcuato y María Dolores se aprecian los elementos propios de la infracción indicada, es decir, la falsificación de una tarjeta bancaria, mediante el método conocido como 'skimming' o 'clonado', consistente en la alteración de los datos contenidos en la banda magnética de una tarjeta bancaria auténtica, de forma que los cargos correspondientes a las operaciones con ella realizadas se produzcan en la cuenta de titularidad de persona ajena a la de dicha tarjeta cuya identificación se visualiza en ésta, datos obviamente obtenidos de forma subrepticia. La alteración consciente de las tarjetas de crédito, bien ejecutando la acción uno mismo bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el tipo delictivo.

Como se dice en la STS 17-6-2013 , aún cuando la tarjeta bancaria indudablemente tiene el carácter de documento mercantil, la protección que se dispensa a estos instrumentos de pago distintos del efectivo, por la importante trascendencia económica que hoy incuestionablemente ostentan, se encuentra incursa de forma especial y más gravemente penada, y es que quien altera las bandas de tarjetas de crédito que pertenecen a otro titular, sustituyendo las indicaciones personales del verdadero usuario por las propias, está vulnerando la confianza y credibilidad en esos instrumentos de pago (vid. STS 24-4-2003 ), castigándose la falsificación con independencia del posible uso posterior fraudulento a que el mendaz instrumento de pago pueda ser destinado.

Es cierto que la acción se llevó a cabo cuando no había entrado todavía en vigor la reforma del Código Penal en la que se introdujo el nuevo artículo 399 bis, pero debe recordarse que con anterioridad a dicha reforma ya se sancionaba la falsedad de tarjetas de crédito con la misma pena que el delito de falsificación de moneda, si bien el legislador ha decidido dejar sin efecto la equiparación funcional del delito falsificación de tarjetas de crédito con el delito de falsificación de moneda, dispensando un tratamiento autónomo a la falsificación de las tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje, en el capítulo II, del título XVIII, del libro II del CP, castigando con la pena de 4 a 8 años de prisión, al que '...altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje', siendo las disposiciones del nuevo Código Penal más favorables a los acusados.

Así, en la regulación anterior, el artículo 386.1 del Código Penal castigaba con pena de prisión de 8 a 12 años y multa del tanto al décuplo del valor aparente de la moneda, al que alterase o fabricara moneda falsa y el artículo 387 de dicho texto legal , en la redacción aprobada por la reforma introducida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, establecía una asimilación a efectos penales entre el dinero de curso legal y los instrumentos de pago que ofrecen las tarjetas de crédito o débito. A tales efectos, se consideraba moneda, además de la moneda metálica y el papel moneda de curso legal, las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que pudieran ser utilizadas como medio de pago, así como los cheques de viaje. Basta, por tanto, un simple contraste entre las penas previstas en los artículos 386.1 y 387 previgentes y el actual artículo 399 bis. 1 para concluir que es más beneficiosa la aplicación de la regulación vigente.

Finalmente, entendemos que existen dos delitos de falsificación y no uno sólo, por cuanto no se ha probado el concierto entre Torcuato y María Dolores para la alteración de las tarjetas falsas ocupadas en su poder. No existe base suficiente para sostener que existió una decisión conjunta para la manipulación de las tarjetas y que hubo una aportación al hecho del otro que pueda valorarse como acción esencial en la fase ejecutoria, requisitos exigidos para poder hablar de coautoría (vid. SSTS 9-12-2009 , 15-6-2012 , etc.).

CUARTO.-De uno de los delitos de falsificación de tarjetas de crédito y débito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Torcuato , y del otro, la acusada, María Dolores , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que los integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

QUINTO.-En la ejecución del delito no concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-Por lo que se refiere a la graduación de las penas, deben tenerse en cuenta la totalidad de circunstancias y apreciamos como relevantes la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, la ausencia de antecedentes penales computables, el número de tarjetas alteradas ocupadas a cada acusado, etc., lo que nos lleva a considerar adecuadas y proporcionadas las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para Torcuato , y de cuatro años y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para María Dolores , de acuerdo con lo establecido en los artículos 399 bis , 66 , 54 y 56 del Código Penal .

SÉPTIMO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , Torcuato y María Dolores deberán hacer frente al pago de 1/6 parte cada uno de las costas procesales causadas, con declaración de oficio de las 4/6 partes restantes.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Torcuato , como autor responsable de un delito de falsedad de tarjeta de crédito y débito, ya definido, a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a María Dolores , como autora responsable de un delito de de falsedad de tarjeta de crédito y débito, ya definido, a las penas de cuatro años y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Camino , Onesimo , Torcuato y María Dolores , del delito de estafa en grado de tentativa del que han sido acusados.

Los condenados vendrán obligados al pago cada uno de 1/6 parte de las costas procesales y se declaran de oficio las 4/6 partes restantes.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.