Sentencia Penal Nº 96/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 9632/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla - 1 -

Sección Séptima

Rollo 9632-2013-2A (apelación sentencia)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 96/2014

Rollo 9632-2013-2A (apelación sentencia P.A.)

P.A. 178-2013

Juzgado de lo Penal nº 7

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla a 24 de febrero de 2014

Antecedentes

Primero .- En fecha 27 de junio de 2013 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: 'Sobre las 0.45 horas del día 22 de octubre de 2012 el acusado Marino , mayor de edad de nacionalidad boliviana y con residencia legal en territorio español, conducía el turismo Seat Ibiza matricula KO-....-KS por la calle Nivel del Polígono Industrial Store de esta ciudad, bajo los efectos de una previa ingesta de alcohol en cantidad que le limitó sus facultades psicofísicas.

El acusado fue observado por agentes de la policía cuando el acusado lo hacía de forma irregular por la vía publica, de tal forma que al darle el alto, le apreciaron una fuerte halitosis alcohólica, con ojos vidriosos y enrojecidos, balbuceo al hablar.

Trasladado a las dependencias policiales el acusado a fin de practicar la prueba de impregnación alcohólica, ésta no llegó a efectuarla, pues aunque soplaba inicialmente en el etilómetro, dejaba de hacerlo cuando se iba a obtener un resultado, siendo advertido de las consecuencias sino la efectuaba la prueba; no llegó a obtenerse un resultado, el acusado no sopló de forma adecuada.

El acusado conducía en aquel día sabiendo que no podía hacerlo por estar privado del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores hasta el 20 de enero de 2015 en virtud de la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal nº 2 de Sevilla de fecha 25-7-12 de firmeza, que le condenó a pena de multa y dos años de privación del derecho a conducir por un delito del art. 379.2 y otro del art. 384 del CP .

Pero además el acusado había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme del 19-11-07 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla como autor de un delito de conducción bajo efectos del alcohol a pena de multa y pena de dos años y seis meses de privación del derecho a conducir, y-por sentencia firme del 17-8-09 por el Juzgado de instrucción nº 12 de Sevilla por delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del CP a pena de multa u pena de dos años de privación del derecho a conducir, y como autor de un delito de negativa a someterse a la prueba de impregnación alcohólica a pena de seis meses de prisión y dos años de privación del derecho a conducir, así como un delito conducción sin permiso..'

Con base a dichos hechos se dictó el siguiente fallo: ' Que debo condenar y condeno a Marino , como autor responsable de un delito contra la seguridad vial previsto en el art. 379.2 del actual C.P , otro delito previsto en el art. 383 del CP y otro delito de conducción sin permiso previsto en el art. 384.2 del CP , concurriendo en todos ellos la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , y en los dos últimos la atenuante analógica de embriaguez como muy cualificada prevista en el art. 21.7 del CP en relación con el art. 21.2 y 20.2 del CP , a la pena:

-por el delito del art. 379.2 del CP , de MULTA de NUEVE MESES Y UN DIA, con cuota diaria de 4 euros, abonables en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado y para el caso de impago conllevará la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del actual CP , consistente en que cada dos cuotas que no abone cumplirá un día de privación de libertad, y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un tiempo de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA apercibiéndole que si conduce durante ese tiempo de prohibición incurre en un delito de quebrantamiento de condena y al pago de LAS COSTAS,

-por el delito del art. 384.2 del CP , DOCE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 4 euros, abonables en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado bajo el apercibimiento en caso de impago previa insolvencia acreditada, pago de costas,

-y por el delito del art. 383 del CP , pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante le tiempo que dure la condena, y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores de UN AÑO Y UN DIA, incurriendo en delito de quebrantamiento si conduce durante el tiempo de la privación, pago de costas

El abono de la totalidad de las multas impuestas se efectuará en el plazo de quince mensualidades en la Cuenta de Consignaciones bajo el apercibimiento en caso de impago de cumplir la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas del total.

Será de aplicación el art. 47.3 del CP de pérdida de vigencia, y anotación en la Jefatura de Tráfico de la condena así como en el registro Central de Penados..'

Segundo.- Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación jurídica del condenado en la instancia, por los motivos que expone su escrito de formalización. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero.- Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 10 de diciembre de 2013, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, en todo aquello que se opongan a los de esta resolución.

Fundamentos

Primero-. El objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado es el cuestionar el acierto de la Juez a quo en cuanto a la condena del apelante por delitos contra la seguridad del tráfico y desobediencia por negarse a someterse a la práctica de las pruebas de alcoholemia.

Segundo.- 'Tanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, sienta que la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas requiere no sólo la presencia de determinada concentración alcohólica, sino además necesariamente que esta circunstancia influya o se proyecte en la conducción - sentencia del Tribunal Supremo de 18-2-88 y 22-2-91 . Con el mismo criterio se expresa el Tribunal Constitucional. Así la sentencia 145/1.985 de 28 de octubre se señalaba que el tipo: 'no consiste en la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas'. La sentencia 148/85 de 30-10 , por su parte, manifiesta 'que la influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal, que consecuentemente requiere una valoración del juez en el que éste deberá comprobar si en el caso concreto de que se trate de conductor se encontraba afectado por el alcohol'. En igual sentido, para concluir, sigue la misma tesis la sentencia 5/1.989 de 19 de enero que reza, en uno de sus fundamentos jurídicos que: 'el delito tipificado en el art. 379 del código Penal , no consiste sólo en el dato objetivo de un determinado grado de impregnación alcohólica sino también en la influencia que dicha impregnación tenga en la conducción del vehículo'.

Por tanto el delito indicado no solo se acredita a través de la prueba reiterada, sino que junto a ella o con total independencia ha de ponderarse otras pruebas que lo constaten, como lo es la conducción anómala, apreciación de determinados signos externos en el acusado: capacidad de juicio, equilibrio, habla y otros signos de sintomatología de ingesta de alcohol, de las que pueda inferirse la merma de las condiciones psicofísicas previas para circular en las debidas condiciones de seguridad, constituyendo un riesgo para la seguridad viaria, bien jurídico protegido en el tipo penal, que llevan la convicción judicial sobre la realidad de su comisión'.

Tercero. -. En primer lugar, hay que destacar que el primer motivo del recurso versa sobre la ausencia de síntomas compatibles con la previa ingesta de alcohol, que fundamente la condena por el artículo 379 del C.P ., si bien cae hincapié el recurso en el hecho de que la conducción irregular se debiera a la falta de combustible del coche que conducía el apelante. Con independencia de que la conducción irregular se debiera o no a una posible avería del coche, lo cierto es que todos y cada uno de los agentes de la autoridad que declararon como testigos en el juicio oral, manifestaron que el acusado presentaba evidentes síntomas de haber ingerido bebidas alcohólicas, entre el que cabe destacar la manifiesta falta de verticalidad, señalada en el plenario por todos ellos, sin olvidar el resto de los síntomas que constan al folio 2 de las actuaciones, fueron recordados en el juicio por esos testigos.

Cuarto .- Por otra parte, los policías locales en el plenario fueron rotundos a la hora de afirmar que el acusado apelante se negó a someterse a la prueba de alcoholemia, aun cuando fue advertido de sus consecuencias jurídico penales, matizando que interrumpía voluntariamente el soplo iniciado correctamente. Uno de los agentes puntualizó que interrumpió voluntariamente el soplo que requiere la prueba en tres ocasiones.

Todos los conductores de vehículos tienen la obligación de someterse a 'las pruebas' que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol ( art. 12.2 del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial ,). Obligación que se regula detalladamente en los artículos 20 y siguientes del Reglamento de Circulación ( R.D. 13/1992, de 17 de enero). Tales pruebas - como se dice en el art. 22 del Reglamento citado 'consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados'; precisándose luego -en el art. 23 del citado Reglamento - que 'si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0'5 gramos de alcohol por litro de sangre, o a 0'25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado -como es el caso- (...), el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efectos de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente'. La negativa a esa obligación, en atención a lo dispuesto en el artículo 383 constituye un delito de desobediencia, cuyo bien jurídico protegido es tanto la seguridad del tráfico como el principio de la autoridad que encarnan los agentes.

Afirma el recurso que se ha vulnerado el principio 'non bis in idem' por haber condenado por los delitos mencionados. Apoya su tesis en Jurisprudencia menor o de las Audiencias provinciales.

No desconoce este Tribunal que, en el ámbito de las distintas Audiencias Provinciales, se ofrecen tres soluciones distintas a la situación de la comisión de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia.

Una, que sostiene que estamos en presencia de dos preceptos distintos, con intereses jurídicos diferentes: protección de la seguridad del tráfico y protección del orden público y por consiguiente existe un concurso real, ( artículo 73 del Código Penal ). Otra, que estima que existe un concurso ideal, regulado en el artículo 77 del C. P . Y, una tercera, que estima que existe un concurso de normas regulado en el artículo 8 del Código Penal , absorbiendo el delito más amplio o complejo al menos amplio o complejo, es decir el artículo 383 absorbería al 379 del Código Penal .

Esta Sala comparte el criterio de la primera de las tesis y estima que existen dos delitos.

Sobre lo que supone este principio 'non bis in idem', el TS en su sentencia núm. 1339/2004 de 24 de noviembre menciona que el principio «'non bis in idem' supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del «ius Puniendi» del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas. En lo que concierne a la esfera jurídico-penal el principio 'non bis in idem' aparece vinculado a la problemática referida al concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de la cosa juzgada y ello acaecerá cuando exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas, y un resultado constitucionalmente proscrito.

Debemos recordar que la posibilidad de apreciar un concurso de normas exige que la conducta punible por la que se castiga al acusado cubra toda la significación jurídica del comportamiento delictivo lo que de modo exclusivo tiene lugar cuando los preceptos penales en liza dan protección, con absoluta coincidencia, al mismo bien jurídico tutelado (por todas, STS 887/2004 ), no cuando, como aquí acaece, no hay identidad en las conductas de los tipos penales. Así, mientras el artículo 379 sanciona la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, el artículo 383 incrimina lisa y llanamente la desobediencia al mandato legítimo de la autoridad administrativa a la realización de las pruebas. Apreciar el concurso normativo llevaría a tratamientos punitivos disímiles de muy difícil justificación y así, por ejemplo, la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia no impide apreciar la circunstancia atenuante, eximente o semieximente de embriaguez, lo que sí acontece en la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

El que la conducta que incrimina el artículo 383 se halle ubicada entre los delitos contra la seguridad vial no perjudica en modo alguno el carácter pluriofensivo de la infracción criminal, lo que excluye una posible vulneración del bis in idem. Cuestión que debe entenderse zanjada dado lo resuelto por el Tribunal Constitucional en sentencia 1/2009, de 12 de enero , en recurso de amparo 2656-2005, exponiendo que 'Aun cuando la anulación de la condena por el delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 Código Penal , privaría de todo sentido a la alegación de vulneración del principio 'non bis in idem', no sobra descartar tal vulneración en el caso sometido a nuestra consideración. En efecto, la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas) que la vulneración del indicado principio exige, no concurre en el presente supuesto, desde el momento en que el hecho sancionado en el artículo 379 Código Penal consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas, mientras que el delito tipificado en el artículo 380 Código penal sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La disimilitud de conductas típicas excluye la vulneración del principio 'non bis in idem'.

Llegar a otra solución sería injusto pues, de seguir cualquiera de las otras opciones, resultaría igualmente penado la persona que comete los dos delitos de los artículos 379 y 383 que el que comete sólo el delito del artículo 383.

Resulta relevante añadir las consideraciones de la SSTC de 2 de octubre de 1997 al manifestar que: 'El peligro abstracto o remoto puede merecer un castigo mayor que el próximo; y esto es, a juicio del legislador, lo que sucede en este caso, en el que, de no atajarse el peligro abstracto se incrementarla de modo incalculable el número de casos en que se produciría el peligro próximo. Por otra parte, debe resaltarse que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas. La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes'.

Conducir embriagado y negarse además a realizar las pruebas legalmente establecidas para controlar determinados niveles de alcohol (o la presencia de otras sustancias que afectan a las capacidades de conducir) son conductas diferentes que la práctica enseña pueden coexistir o no y que cuando concurren no se absorben al tener los respectivos injustos parcelas independientes que no quedan subsumidas por el otro tipo. Incluso son delitos que se cometen en tiempos distintos aunque por lo general consecutivamente. En consecuencia, se desestima este motivo del recurso

Quinto. - Procede, por tanto, por las razones expuestas, desestimar el recurso examinado y confirmar por sus propios fundamentos y los de esta resolución la sentencia de la instancia, así como declarar las costas causadas en esta segunda de oficio conforme disponen los arts. 239 y siguientes de la L.E.Cr ,.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo, confirmamos la sentencia de la instancia, dictada el 27 de junio de 2013, por sus propios fundamentos y los de esta resolución con declaración de las costas causadas en esta segunda de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.