Sentencia Penal Nº 96/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 3/2015 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº: 9 6 / 2 0 1 5

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS

Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CÁDIZ

DILIGENCIAS PREVIAS Nº: 877/2014

ROLLO DE AUDIENCIA P.A. Nº: 3/2015

En Cádiz, a 20 de abril de 2015.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito de CONTRA SALUD PUBLICA contra el acusado Gaspar , mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por delito contra la salud pública en dos ocasiones, sentencia firme de 27/09/2002 , a la pena de tres años y un día de prisión, antecedente penal que no ha sido cancelado y en sentencia firme de 2/06/2009 a la pena de tres años y seis meses de prisión, pena que extinguió el 10/08/2013. En prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador María de la O Noriega Fernandez y defendido por el Letrado Salvador Cumbre Castro.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL Dª. Brenda Merino da Silva, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción de Nº 3 de Cádiz, con el número del margen, en las que fue acusado Gaspar como presunto autor de un delito contra la salud pública y seguido por todos sus trámites se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal designando como autor al acusado con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , solicitando para el mismo la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300 euros con la responsabilidad subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago y costas procesales, interesando se dé a la droga incautada el destino legalmente establecido en virtud de los artículos 127 del Código Penal y 374 en su relación con el 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Dictado por el Instructor el Auto preceptivo, la representación del acusado formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación y solicitó su libre absolución ,y alternativamente la sanción penal mínima como tratamiento ambulatorio deshabituador, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el día 4 de marzo de 2015 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su Defensa, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Público y la Defensa del Acusado elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

ÚNICO. -El acusado Gaspar se ha dedicado de forma activa y habitual a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto heroína y cocaína, tanto en su domicilio sito en la CALLE000 , portal NUM000 , piso NUM000 de Cádiz, como en las inmediaciones del mismo. De este modo:

El día 27 de febrero de 2014, sobre las 19,15 Gaspar salió de su dormitorio sito en el número NUM000 de la CALLE000 y se aproximó a Adolfina , que minutos antes había contactado con él mediante una llamada telefónica desde una cabina cercana. Tras una breve conversación, Adolfina entregó al acusado un billete de 10 € y comenzaron a andar juntos en dirección al establecimiento 'El Baguetazo', lugar donde el acusado sacó de su boca un envoltorio sellado en su extremo con un hilo de color verde, que tras ser analizado resultó ser una mezcla de cocaína al 65,7% y heroína al 2,4%, con un peso de 0,09 gramos y se lo entregó a Adolfina , que inmediatamente abandonó el lugar y fue interceptada Instantes después por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con la sustancia estupefaciente en su poder.

El 1 de marzo de 2014, sobre las 16,50 horas, Alexis accedió al domicilio del acusado, sito en el número NUM000 de la CALLE000 , después de que éste en actitud vigilante y alerta le abriera la puerta. Alexis salió del domicilio transcurridos dos minutos escasos, tras haber adquirido del acusado una papelina sellada con hilo de color verde de cocaína y heroína, que tras ser analizada arrojó un peso neto de 0,08 gramos con una pureza de cocaína de 60,3% y heroína al 2,3%, sustancia estupefaciente que fue incautada por los agentes en poder del comprador instante después de abandonar el domicilio del acusado.

A los pocos minutos, sobre las 17,08 accedió al portal número NUM000 de la CALLE000 , domicilio del acusado, Francisco , y al momento lo hizo otro sujeto con evidente aspecto de toxicómano, Mariano . En el interior de la vivienda, ambos sujetos compraron al acusado sustancia estupefaciente a cambio de una cantidad no determinada de dinero y una vez efectuado el intercambio, transcurridos apenas tres minutos desde que entraron, abandonaron el lugar. Los agentes interceptaron nuevos compradores instantes después, interviniendo en poder de Francisco dos envoltorios de rebujitos sellados en el extremo con un hilo verde, que tras ser analizados arrojaron un peso neto de 0,201 gramos con una pureza de cocaína al 59, 2% y heroína al 2,6%. Por su parte Mariano portaba la sustancia adquirida al acusado, un envoltorio de 0,092 gramos de peso neto, de cocaína al 66,3% y heroína al 2,5%.

Sobre las 17,55 accedió al domicilio de Gaspar , Jesús Carlos , con la misma finalidad de adquirir la sustancia estupefaciente. El comprador salió del domicilio a los dos minutos, una vez efectuado el intercambio de droga por dinero y abandonó el lugar, momento en el que fue interceptado por los agentes que le intervienen la papelina actividad, que tras ser analizada resulto ser de cocaína al 68,0% y heroína al 2,4% y arrojaron un peso neto de 0,081 gramos.

El día 19 de marzo de 2014 sobre las 23,00 horas, Gaspar se aproximó a Cipriano , consumidor habitual de sustancias estupefacientes, cuando éste estaba esperándolo en las inmediaciones de su domicilio. Tras establecer un breve contacto, el acusado le entregó una papelina de cocaína al 70,4% y heroína al 2,4%, sellada en su extremo con un hilo rojo y con un peso neto de 0,57 gramos, siendo interceptado el comprador a los pocos minutos cuando abandonaba la zona con la sustancia estupefaciente en su poder.

Mediante auto de 4 de abril de 2014 del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Cádiz , se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 número NUM000 , piso NUM000 , puerta número NUM001 de Cádiz, hallando en el interior del domicilio los siguientes efectos: una lámpara de iluminación térmica con pantalla reflectante de aluminio y sus accesorios para el cultivo el crecimiento de cannabis sativa, dos envoltorios de plástico conteniendo cada uno de ellos una sustancia marrón, que tras ser analizada resulto ser heroína con una riqueza de 26,4% y un peso neto de 0,219 g, 11 plantas de cannabis sativa, de entre 40-50 cm de altura, que pesaron 323 gramos y arrojaron resultado positivo a THC, con una riqueza de 0,7%, cuatro bobinas de hilo de diferentes colores utilizados para el sellado de envoltorios de las sustancias estupefacientes, elementos destinados al tráfico ilícito de estupefacientes con terceras personas, y un total de 109 € distribuidos en billetes de 20, 10,5 € y monedas de 2 euro y 1 euro, procedentes del tráfico ilícito de estupefacientes. El total de la droga incautada arrojaría en el mercado ilícito un precio aproximado de 120 €, de conformidad con la tabla de precios y purezas de la droga correspondiente al primer semestre del año 2014 elaborado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior. Gaspar se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el día 4 de abril de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del juicio oral, y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conectado a las garantías prescritas en el art. 120 de la Carta Magna y en virtud de los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos . Por tanto el relato histórico que antecede es fruto de tal depuración racional de las pruebas practicadas en el plenario. El acusado Gaspar negó los hechos, manifestando que es incierto que entregara droga a Adolfina y que ésta le entregara 10 euros y que no conoce a ninguno de ellos por el nombre. Añadió que es un yonqui y se relaciona con muchas personas. Que su madre percibe 2460 € y el percibe 460 € porque es oficial de primera de grúas y lo del registro era para su consumo siendo el dinero que tenía de su madre. Los hilos de colores no eran para señalizar la droga, sino para anillar las cañas, porque le apasiona la pesca. Ellos le conseguían droga, siendo compra compartida, porque dada la situación de su madre, él no se podía mover de su casa. Los cinco meses de prisión ha estado tratándose con metadona y ahora la ha sustituido por un antidepresivo. Se ha desintoxicado y ha sido un regalo a su madre.

No es creíble su versión para el Tribunal, a la vista de la contundencia de las declaraciones de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que desarrollaron la vigilancia de las actividades del acusado y de la casa donde se vendía la sustancia, cuyas declaraciones en el plenario las tenemos por serenas, detalladas, coincidentes y creíbles, habiendo proporcionando numerosos datos de las ventas de droga. Así, el agente de policía nacional NUM002 manifestó que les llegaron informaciones acerca de que había una persona que se dedicaba a la venta de droga al menudeo y establecieron el dispositivo, en la CALLE000 nº NUM000 , en el Cerro del Moro. El día 27 de febrero de 2014, sobre las 19,15 vieron una chica en actitud de espera y mirando el móvil, a la que se le acerca un señor y contacta con ella y le hace la entrega. La siguen a ella, que iba hacía la Avda. Juan Carlos I, y les entrega voluntariamente la sustancia y le acompañó a su domicilio para recoger su carnet de identidad. Llamó desde una cabina y el intercambio fue junto a la tienda del Baguetazo. Vio cómo ella entregó un billete de 10 € y él la sustancia, un pequeño envoltorio, no recuerda si se lo sacó de la boca.

El día 1 de marzo de 2014, día del carrusel de coros de carnaval, interceptaron a Jesús Carlos , que llegó con su hijo, en la Calle Alcalde Blázquez, intentó deshacerse de la sustancia y la pudieron recuperar. Hay un observador que se lo marca y le siguen.

El 19 de marzo, a Cipriano también lo vio hablando con el acusado y hacen el intercambio. Antes de llegar a su domicilio, en la plaza Arillo, les entregó voluntariamente la sustancia. Ellos pararon a otras personas. El acusado salía de casa y se asomaba. Otras veces los compradores acudían al domicilio. A medida que intervienen ellos, extrema las medidas de seguridad, va cambiando el modus operandi, porque se avisan de que han sido interceptados.

También el día 1 de marzo interceptó a Alexis , y luego otras dos personas, Francisco y Mariano . Entraron en el domicilio y luego bajaron juntos.

Ellos van extremando las medidas de seguridad a medida que se producen las interceptaciones de compradores.

Los envoltorios eran de plástico atados con hilo verde. Cocaína con heroína. A veces cambia el color del hilo para identificar la sustancia.

La primera intervención es la más llamativa, la persona que está esperando, la señorita que le acompañó a su domicilio. Se encontraba en la parada del autobús.

La detención fue el 3 de abril. Aprovechando que abrió la puerta y se iba a subir para arriba, entró el declarante para detenerle. Luchó bastante, y se quería marchar a su domicilio. El cayó al suelo con el detenido y luego le auxiliaron los compañeros. Primero entró el declarante y luego le auxiliaron otros dos compañeros más.

El policía nacional NUM003 declaró que el día 1 de marzo sobre las 15'30 horas participó en el dispositivo en el domicilio del acusado. Siguió a un comprador que le marcó el policía NUM004 que estaba de observador, sin perderle de vista y le ocupó heroína, un envoltorio de plástico sellado al fuego. Más tarde dos compradores más, dos envoltorios de heroína. Sus compañeros le marcaban los compradores y él les seguía. A los dos los siguió por la Avenida Juan Carlos I, iban juntos. Les intervino, dos envoltorios a uno y a otro una papelina. También intervino en la detención. El NUM002 saltó en el momento en que abrió la puerta para detenerle. Se resistió. Entró él y otro para ayudar al NUM002 . Le detuvieron y le trasladaron a comisaría. En el registro en el domicilio se encontraron dos envoltorios, 109 € y varias bobinas de hilo y plantas (10 u 11) de droga. Los envoltorios eran de heroína. Estaba a unos 3 metros. El día 19 de marzo vio la transacción con Cipriano .

El Policía Nacional NUM005 , instructor del atestado, manifestó que el día 1 de marzo, festivo porque era el carrusel de coros de Segunda Aguada, realizaron cuatro interceptaciones positivas a la salida del domicilio. A las cinco de la tarde y seguidas cronológicamente, a las cinco y a las ocho, dos compradores. Observaba e interceptó a uno que dejó a un chico pequeño, que lo dejó en un jardín que lo llaman La Hoya, y entró en el domicilio del acusado. Llevaba un rebujito. Veía perfectamente a las personas con el acusado. Éste cambiaba el modus operandi unos momentos en el domicilio, otras veces en el portal y otra, la primera, en el local el Baguetazo. Todo el grupo conocía perfectamente al acusado. A Jesús Carlos le abrió la puerta y le facilitó la entrada al portal. El hilo es distinto según la sustancia. Probablemente adquirido en Sanlúcar de Barrameda. El acusado tenía carretes de hilo en el domicilio cuando le hicieron el registro. Estuvo en el registro. Además de los hilos, una lámpara para el crecimiento de las plantas de cannabis y con la fecha en que se había plantado. De heroína se intervinieron sólo dos envoltorios. Desde la primera intervención hasta la última pasó un mes. Lo hacen para llevar a cabo las máximas intervenciones a efectos de solicitar la entrada y registro. La madre del acusado estaba impedida en un dormitorio. No ha visto entregas, solo la entrada y salida de compradores del domicilio.

El policía nacional NUM004 , participó como observador el 1 de marzo de 2014 y además participó en la detención del acusado. Dijo que personas con aspecto de toxicómanos llamaban al telefonillo, entraban al portal y les abría el acusado. Al minuto o dos minutos salían. Comunicaba al operativo para que los interceptara. Vio perfectamente cómo abría el acusado. Ese día 1 de marzo a Alexis le intervino una papelina, aunque no recuerda el nombre. También a otros dos, dos papelinas a uno y una al otro. El primero de ellos trató de tragar una de las papelinas cuando se identificaron como policías. La detención fue aprovechando que una persona llamó al telefonillo y entraron. El otro compañero entró por delante. Los envoltorios iban sellados con hilo de colores. Dependiendo del tipo de sustancia, de un color o de otro. De éstos se encontraron en el registro. Están entre 3 y 5 metros, a pie, vio el intercambio de sustancia y dinero en la esquina del domicilio.

Adolfina declaró que es del Cerro del Moro y lo conoce de vista. Negó que fuera con el acusado al Baguetazo, fue ella sola, le saludó y le dio dos besos a Gaspar . No le entregó dinero ni él a ella droga. El envoltorio que le cogió la policía se lo compró a otro chico que no conoce.

Alexis manifestó que no conoce al acusado y negó que estuviera en su casa el 1 de marzo. Le interceptó la policía, no recuerda el nombre de la calle. Le intervinieron una papelina de cocaína. Se la encontró en el suelo tirada.

Francisco declaró que no le suena la calle y que no conoce al acusado. Dijo también que no se acordaba, y que no le vendió papelinas.

Mariano dijo que conocía al acusado de vista del barrio; que no entró en el portal, que pasaría por allí pero no entró. La paquetilla no estaba comprada en Cádiz. Él venía de El Puerto. La policía seguía a Francisco . Él iba por la misma acera que Francisco , no hablando con él ni nada.

Jesús Carlos señaló que el día 1 de marzo estuvo en la plazoleta del Cerro del Moro. Preguntó dónde podía comprar y un hombre grande le trajo la droga y se fue. Estaba con su hijo. No entró en casa del acusado. Es incierto que el acusado le abriera la puerta. Se fue con dirección a su casa y le detuvieron. Había carrusel de coros.

Cipriano dijo no conocer al acusado. La droga la adquirió a otro colega por la calle. No le vendió nada.

Nada aportan estos testimonios de los compradores. Como es frecuente en estos casos, no declaran contra el vendedor negando los hechos. Ninguna validez puede darse a sus declaraciones, con contradicciones, como en el caso de Adolfina que después de afirmar que lo conoce de vista, manifiesta que le saludó y le dio dos besos a Gaspar . O que la papelina la compró en otro lugar fuera de allí, o que se la encontró en la calle.

Finalmente, en el registro practicado en el domicilio del acusado se encontraron una lámpara de iluminación térmica con pantalla reflectante de aluminio y sus accesorios para el cultivo el crecimiento de cannabis sativa, dos envoltorios de plástico conteniendo heroína con una riqueza de 26,4% y un peso neto de 0,219 g, 11 plantas de cannabis sativa, de entre 40-50 cm de altura, que pesaron 323 gramos y arrojaron resultado positivo a THC, con una riqueza de 0,7%, cuatro bobinas de hilo de diferentes colores utilizados para el sellado de envoltorios de las sustancias estupefacientes, elementos destinados al tráfico ilícito de estupefacientes con terceras personas, y un total de 109 € distribuidos en billetes de 20, 10,5 € y monedas de 2 euro y 1euro, procedentes del tráfico ilícito de estupefacientes.

Hay que recordar que los miembros de la Guardia Civil y los distintos Cuerpos de Seguridad cuando deponen en el acto del juicio oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. Y esto concurre el caso que nos ocupa, en el que la firmeza y coherencia de la declaración prestada por los agentes de policía desvirtúa por completo la versión dada en el plenario por el acusado, que negó vinculación alguna respecto a las ventas de droga. En el caso presente, ha quedado probado por las pruebas analizadas anteriormente cómo el acusado vendía papelinas de cocaína en su domicilio sito en la CALLE000 , portal NUM000 , piso NUM000 de Cádiz, así como en las inmediaciones del mismo.

En este caso, dicha adveración viene constituida por la declaración de los Agentes de policía respecto de sus intervenciones y sus respectivas declaraciones unida a las actas de sus respectivas aprehensiones. A ello debe añadirse el hecho de encontrarse en el registro practicado en el domicilio del acusado, una lámpara de iluminación térmica con pantalla reflectante de aluminio y sus accesorios para el cultivo el crecimiento de cannabis sativa, dos envoltorios de plástico conteniendo heroína con una riqueza de 26,4% y un peso neto de 0,219 g, 11 plantas de cannabis sativa, de entre 40-50 cm de altura, que pesaron 323 gramos y arrojaron resultado positivo a THC, con una riqueza de 0,7%, cuatro bobinas de hilo de diferentes colores utilizados para el sellado de envoltorios de las sustancias estupefacientes y un total de 109 € distribuidos en billetes de 20, 10,5 € y monedas de 2 euro y 1 euro, procedentes del tráfico ilícito de estupefacientes. Por lo expuesto debe concluirse que existen varios indicios probados por prueba directa, que están interrelacionados y se refuerzan entre sí, que tienen naturaleza acusatoria, como se ha reflejado con anterioridad, y de los mismos puede llegarse a la conclusión lógica que el acusado Gaspar llevó a cabo la venta de las papelinas intervenidas.

SEGUNDO.-Los hechos probados constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

Por la defensa del acusado se alega que se trata de un consumo compartido de sustancia estupefaciente. Respecto a la modalidad de consumo compartido, la jurisprudencia ha elaborado una serie de criterios que se pueden resumir y desarrollar sucintamente, con la STS de 7-11- 2005, entre otras muchas, cuando afirma que '...Lo que en el caso que nos ocupa se cuestiona, es un elemento subjetivo del tipo, en concreto, la intención de dirigir la droga poseída al tráfico. Como todos los elementos de esta índole, por su misma naturaleza, pertenecientes a la esfera íntima del individuo, sólo son perceptibles -a salvo de la confesión del imputado en tal sentido- mediante un juicio de inferencia deducido del análisis razonado, razonable y convincente del caso objeto de enjuiciamiento, debiendo por ello obtenerse a partir de los datos objetivos y materiales probados, mediante juicio de inferencia, esto es, a través de la deducción razonable según las reglas de la lógica y de la experiencia ( STS 22-05-2001 ).

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 188/2000, de 9 de febrero y 1.991/2002, de 25 de noviembre , entre otras muchas) declara de forma reiterada que para que concurra la figura del denominado consumo compartido , se han de dar los siguientes requisitos: a) Las personas que se agrupan han de ser adictos, no sólo consumidores más o menos esporádicos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles a la habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 CP , ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; b) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo; c) La cantidad de droga programada para el consumo ha de ser insignificante; d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales; f) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

Igualmente la doctrina de esta Sala tiene declarado (por todas STS 2.372/2001, de 13 de diciembre , que aunque la jurisprudencia ha venido admitiendo que en los supuestos de que exista sólo la intención del consumo compartido entre varias personas, la posesión de la droga no puede entenderse preordenada al tráfico, faltando así el elemento de ánimo tendencial que requiere el delito, es lo cierto que su existencia ha de ser medida siempre en cada caso concreto con carácter muy restrictivo, porque su admisión como alegación exculpatoria no puede traducirse nunca en una especie de 'patente de corso' que evite la sanción de delitos de tanta gravedad como son los de tráfico de drogas . Recayendo la carga de la prueba que acredite ese ánimo de compartir la droga, en quién lo alega...'. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 17-1-2007 . Y sigue añadiendo la referida sentencia que '...Ciertamente que, para la apreciación del supuesto reputado atípico (o no antijurídico) del consumo compartido , además de que la cuantía de la droga , sea escasa, la jurisprudencia exige la inmediatez de su empleo y que se vaya a realizar el consumo en un lugar cerrado y dentro de un círculo definido de consumidores. Pero la misma doctrina -véanse sentencias de 23/3/2005 , 9/12/2002 y 14/3/2002 - ha venido a precisar, a los efectos que nos ocupan, que lo que importa es que la dimensión de la cuantía permita entender que el consumo compartido sea la exclusiva finalidad, que el lugar de empleo excluya la publicidad, y, consiguientemente, el ejemplo criminógeno, y que el tiempo esté delimitado y sea próximo; y también precisa que no se trata de que los integrantes de aquel círculo merezcan la consideración de adictos, sino que basta con que sean consumidores, aunque esporádicos, pues otra cosa determinaría un trato desfavorable para los no drogadictos. Véanse sentencias de 23.3.2005 , 9/12/2002 y 14/3/2002, TS ...'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 19-10-2006 cuando refiere los requisitos que han de concurrir para que estemos ante el consumo compartido, diciendo que '...Es oportuno recordar en este momento, con la STS de 31-3-2006, núm. 378/2006 , los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo para reputar, de modo excepcional, atípica la conducta consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas (consumo compartido ).

Como nos dicen entre otras las sentencias núm. 376/2000 de 8 de marzo , núm. 1969/2002 de 27 de noviembre y 286/2004 de 8 de marzo , las circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido son las siguientes:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento (Cfr. SSTS de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero y 3 de marzo de 1995 ).

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia ( SSTS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (ver sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

f) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ...'

En el presente caso que ahora nos ocupa simplemente se trata de transacciones de droga por dinero entre el acusado y terceras personas que le entregaron dinero a cambio de droga, sin hacer ninguna de ellas referencia alguna a un consumo compartido, el cual debe negarse por cuanto que no se dan entera y fielmente los elementos antes mencionados por la jurisprudencia, pues ni siquiera las manifestaciones del acusado describen lo que es típicamente un consumo compartido, es decir, no dan razón ni explicación suficiente de las circunstancias de la compra, de la cantidad concreta de sustancias que iban a adquirir, de cuándo la iban a consumir, en qué lugar y a propósito de qué evento o circunstancia que pudiera delimitar ese consumo compartido, no están plenamente identificadas todas esas personas para las cuales supuestamente el acusado adquirió la droga, no se sabe por lo tanto, si dichas personas son adictas o consumidoras de sustancias estupefacientes y de qué sustancia, ni, por último tampoco está cuantificado más o menos qué cantidad de droga había adquirido cada uno de ellos, si la iban a consumir toda ella en un determinado momento o lo era para hacerlo en varias ocasiones, etc...Teniendo en cuenta pues, por un lado la amplitud de la conducta que se recoge en el artículo 368 del Código Penal , y por otro lado, el carácter restrictivo que la jurisprudencia otorga al consumo compartido, en el sentido de exigir de una manera especial y concreta todos los requisitos y elementos que desarrolla a través de las distintas resoluciones, es por lo que en el presente caso no entendemos acreditado que estemos ante un consumo compartido , sino ante una verdadero acto del tráfico de sustancias estupefaciente por parte del acusado.

TERCERO.-De dicho delito es responsable, en concepto de autor de los arts. 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal , el acusado Gaspar , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

CUARTO.-Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , al haber sido condenado por delito contra la salud pública en dos ocasiones, sentencia firme de 27/09/2002 , a la pena de tres años y un día de prisión, antecedente penal que no ha sido cancelado y en sentencia firme de 2/06/2009 a la pena de tres años y seis meses de prisión, pena que extinguió el 10/08/2013. Por la defensa se solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª en relación con el 20.2º del mismo Código . A este respecto, la STS 20-12-04 (RC 175/2004 P) EDJ 2004/238779, en la que se afirma, en relación a la circunstancia de drogadicción, que la Sala, en numerosos precedentes, ha señalado que «la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad», esto es, cuando «hubiera afectado su capacidad de comprender la significación de sus acciones o de comportarse de acuerdo con ella» Y respecto a la analógica de drogadicción ,la STS 17-3-2003 (RC 554/02 P) EDJ2003/6598, afirma que una 'toxicomanía de curso crónico', o larga data, que ha provocado una relativa merma de las facultades volitivas, es incardinable en la atenuante analógica del art. 20.6 CP , en relación con el art. 20.1 y 20.2 CP . Lo que tampoco se ha probado.

Tampoco cabe la condena alternativa solicitada por la Defensa del acusado, la sanción penal mínima con tratamiento ambulatorio deshabituador, al no haberse acreditado la drogadicción del acusado.

Procede por ello imponer a Gaspar la pena de seis años de prisión, que entendemos proporcionada habida cuenta de la cantidad de droga incautada, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300 euros con la responsabilidad subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal y pago de las costas.

QUINTO.-Los artículos 123 y 124 del Código Penal regulan la imposición de las costas procesales a todo criminalmente responsable de un delito o falta. En consecuencia, procede la condena del acusado a su abono.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Gaspar , como autor de un delito consumado contra la salud pública, del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal a la pena de seis años de prisión y multa de 300 euros con la responsabilidad subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Se acuerda asimismo el comiso de la droga intervenida.