Sentencia Penal Nº 96/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8002/2013 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla - 1 -

Sección Séptima

Rollo 8002-2013 (apelación sentencia P.A.)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 96/2015

Rollo 8002-2013 (sentencia apelación P.A.)

P.A. 120-2011

Juzgado de lo Penal nº 6 de Sevilla

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Carmen Barrero Rodríguez.

En Sevilla a 19 de febrero de 2015.

Antecedentes

Primero .- En fecha 3 de abril de 2013 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados fallo: 'Sobre las 14.20 horas del día 4 de Marzo de 2010, el acusado Pablo , (mayor de edad, y cuya estancia regular en España no consta) circulaba por la SE-30 conduciendo el vehículo matrícula LG-....-IG haciendo uso del teléfono móvil, lo que observado por Agentes de la Guardia Civil, que le ordenaron detener la marcha del vehículo primero con señales acústicas y luminosas del vehículo policial, haciendo el acusado caso omiso a las misma, hasta que a la altura del km.4 de dicha vía lograron que detuviera la marcha.

Al darle por fin alcance, lo agentes requirieron al acusado a que se apeara del coche, a lo que se negó en principio, pero una vez que se bajó del vehículo comenzó a andar por la zona de rodadura de los vehículos con peligro de ser atropellado, y siendo de nuevo requerido para que depusiera su actitud, se negó y como quiera que el acusado no se sostenía firmemente por el efecto del alcohol ingerido, adoptó una actitud brusca rayana en la agresividad contra el agente NUM000 , teniendo que ser reducido y detenido.

Como en efecto el acusado desprendía olor a alcohol, los agentes le requirieron para que realizara la correspondiente prueba de alcoholemia, negándose reiteradamente a someterse a la misma. Los agentes observaron al acusado síntomas que evidenciaban estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas, tales como olor a alcohol a distancia, habla pastosa y movimiento oscilante de la verticalidad del cuerpo.

El acusado, en lugar no concretado y en fecha indeterminada, por si mismo o a través de otra persona no identificada, se hizo con un permiso de conducir de nacionalidad de Senegal, que resultó ser falsificado (al cumplimentarse el soporte auténtico del documento con una impresora electrostática de toner), alterando el mismo con la eliminación de la fotografía. Haciendo uso de tal permiso falseado, el acusado lo aportó a los agentes cuando le requirieron el permiso de conducir..'

Con base a estos hechos se dictó el siguiente fallo: 'Que debo absolver y absuelvo a Pablo , del delito de falsedad en documento oficial, con todos los pronunciamientos favorables.

Que debo condenar y condeno al acusado Pablo , como autor de tres delitos contra la seguridad del tráfico, y una falta contra el orden público, ya definidos y circunstanciados, a las siguientes penas:

- Por el delito del art. 379.2 del C.P . a la pena de TRES MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor un año y nueve meses.

- por el delito contra la seguridad vial del art. 383 del C.P ., la pena de SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y privación del derecho a conducir vehículos a motor un año y un día.

- por el delito contra la seguridad vial del art. 384.2, la pena de TRES MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por la Falta contra el orden público, la pena de TREINTA DIAS MULTA, con cuota diaria de 3 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las multas.

Procede SUSTITUIR LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA A Pablo , POR LA DE EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL, ( ART. 89 C.P .) al que no podrá regresar en un plazo de 5 años, y en todo caso mientras no prescriba la pena..'

Segundo.- Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación jurídica del condenado en la instancia D. Pablo . El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero.- Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 16 de octubre de 2003, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna. Por diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2014 se solicitó al juzgado de procedencia que remitiera grabación correcta del juicio oral, que tuvo entrada en esta Sección el cinco del presente mes y año.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS; si bien se añade lo que sigue: 'la causa ha estado paralizada desde el 20 de febrero de 2014 hasta la el cinco de febrero de 2015' Y FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar la resultancia probatoria de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite 'ver con sus ojos y oír con sus oídos' en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- Afirma el recurso que se ha vulnerado el principio 'non bis in idem' por haber condenado por los delitos mencionados. Apoya su tesis en Jurisprudencia menor o de las Audiencias provinciales.

No desconoce este Tribunal que, en el ámbito de las distintas Audiencias Provinciales, se ofrecen tres soluciones distintas a la situación de la comisión de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia.

Una, que sostiene que estamos en presencia de dos preceptos distintos, con intereses jurídicos diferentes: protección de la seguridad del tráfico y protección del orden público y por consiguiente existe un concurso real, ( artículo 73 del Código Penal ). Otra, que estima que existe un concurso ideal, regulado en el artículo 77 del C. P . Y, una tercera, que estima que existe un concurso de normas regulado en el artículo 8 del Código Penal , absorbiendo el delito más amplio o complejo al menos amplio o complejo, es decir el artículo 383 absorbería al 379 del Código Penal .

Esta Sala comparte el criterio de la primera de las tesis y estima que existen dos delitos.

Sobre lo que supone este principio 'non bis in idem', el TS en su sentencia núm. 1339/2004 de 24 de noviembre menciona que el principio «'non bis in idem' supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del «ius Puniendi» del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas. En lo que concierne a la esfera jurídico-penal el principio 'non bis in idem' aparece vinculado a la problemática referida al concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de la cosa juzgada y ello acaecerá cuando exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas, y un resultado constitucionalmente proscrito.

Debemos recordar que la posibilidad de apreciar un concurso de normas exige que la conducta punible por la que se castiga al acusado cubra toda la significación jurídica del comportamiento delictivo lo que de modo exclusivo tiene lugar cuando los preceptos penales en liza dan protección, con absoluta coincidencia, al mismo bien jurídico tutelado (por todas, STS 887/2004 ), no cuando, como aquí acaece, no hay identidad en las conductas de los tipos penales. Así, mientras el artículo 379 sanciona la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, el artículo 383 incrimina lisa y llanamente la desobediencia al mandato legítimo de la autoridad administrativa a la realización de las pruebas. Apreciar el concurso normativo llevaría a tratamientos punitivos disímiles de muy difícil justificación y así, por ejemplo, la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia no impide apreciar la circunstancia atenuante, eximente o semieximente de embriaguez, lo que sí acontece en la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

El que la conducta que incrimina el artículo 383 se halle ubicada entre los delitos contra la seguridad vial no perjudica en modo alguno el carácter pluriofensivo de la infracción criminal, lo que excluye una posible vulneración del bis in idem. Cuestión que debe entenderse zanjada dado lo resuelto por el Tribunal Constitucional en sentencia 1/2009, de 12 de enero , en recurso de amparo 2656-2005, exponiendo que 'Aun cuando la anulación de la condena por el delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 Código Penal , privaría de todo sentido a la alegación de vulneración del principio 'non bis in idem', no sobra descartar tal vulneración en el caso sometido a nuestra consideración. En efecto, la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas) que la vulneración del indicado principio exige, no concurre en el presente supuesto, desde el momento en que el hecho sancionado en el artículo 379 Código Penal consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas, mientras que el delito tipificado en el artículo 380 Código penal sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La disimilitud de conductas típicas excluye la vulneración del principio 'non bis in idem'.

Llegar a otra solución sería injusto pues, de seguir cualquiera de las otras opciones, resultaría igualmente penado la persona que comete los dos delitos de los artículos 379 y 383 que el que comete sólo el delito del artículo 383.

Resulta relevante añadir las consideraciones de la SSTC de 2 de octubre de 1997 al manifestar que: 'El peligro abstracto o remoto puede merecer un castigo mayor que el próximo; y esto es, a juicio del legislador, lo que sucede en este caso, en el que, de no atajarse el peligro abstracto se incrementarla de modo incalculable el número de casos en que se produciría el peligro próximo. Por otra parte, debe resaltarse que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas. La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes'.

Conducir embriagado y negarse además a realizar las pruebas legalmente establecidas para controlar determinados niveles de alcohol (o la presencia de otras sustancias que afectan a las capacidades de conducir) son conductas diferentes que la práctica enseña pueden coexistir o no y que cuando concurren no se absorben al tener los respectivos injustos parcelas independientes que no quedan subsumidas por el otro tipo. Incluso son delitos que se cometen en tiempos distintos aunque por lo general consecutivamente. En consecuencia, se desestima este motivo del recurso

Tercero .- 'Tanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, sienta que la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas requiere no sólo la presencia de determinada concentración alcohólica, sino además necesariamente que esta circunstancia influya o se proyecte en la conducción - sentencia del Tribunal Supremo de 18-2-88 y 22-2-91 . Con el mismo criterio se expresa el Tribunal Constitucional. Así la sentencia 145/1.985 de 28 de octubre se señalaba que el tipo: 'no consiste en la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas'. La sentencia 148/85 de 30-10 , por su parte, manifiesta 'que la influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal, que consecuentemente requiere una valoración del juez en el que éste deberá comprobar si en el caso concreto de que se trate de conductor se encontraba afectado por el alcohol'. En igual sentido, para concluir, sigue la misma tesis la sentencia 5/1.989 de 19 de enero que reza, en uno de sus fundamentos jurídicos que: 'el delito tipificado en el art. 379 del código Penal , no consiste sólo en el dato objetivo de un determinado grado de impregnación alcohólica sino también en la influencia que dicha impregnación tenga en la conducción del vehículo'.

Por tanto el delito indicado no solo se acredita a través de la prueba reiterada, sino que junto a ella o con total independencia ha de ponderarse otras pruebas que lo constaten, como lo es la conducción anómala, apreciación de determinados signos externos en el acusado: capacidad de juicio, equilibrio, habla y otros signos de sintomatología de ingesta de alcohol, de las que pueda inferirse la merma de las condiciones psicofísicas previas para circular en las debidas condiciones de seguridad, constituyendo un riesgo para la seguridad viaria, bien jurídico protegido en el tipo penal, que llevan la convicción judicial sobre la realidad de su comisión'.

Pues bien, en el presente caso el agente de la autoridad que asistió al juicio oral manifestó con toda rotundidad que el acusado mostraba evidentes síntomas de alcoholemia, como lo eran el fuerte olor a alcohol y deambulación vacilante, que además efectuaba en el interior de la calzada poniendo en peligro concreto su propia vida. En consecuencia, de las manifestaciones de dicho agente se ha probado la conducción del acusado bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Cuarto.- En cuanto al delito de no someterse a las pruebas de alcoholemia, de la declaración de dicho agente se acredita su realidad, que tampoco es atacada por el recurso que centra su motivo de impugnación respecto a este delito en la ausencia del elemento subjetivo del delito a causa de la embriaguez que presentaba el acusado.

La embriaguez que presentaba el acusado no se ha acreditado que fuera de tal intensidad que anulara su capacidad intelectual, por lo que tan solo puede ser tenida en cuenta como atenuante para los delitos contra la seguridad vial de los artículos 383 y 384 y la falta de desobediencia del artículo 634, todos ellos del C.P .

Ni una sola prueba se ha practicado para acreditar que esa embriaguez anulaba la capacidad volitivointelectual del acusado. Por tanto, el motivo examinado debe ser rechazado.

Quinto.- Ataca el recurso la condena por el delito de conducir sin permiso que habilitara al acusado para conducir vehículos de motor. Funda esta alegación en el hecho de que no se ha determinado en la sentencia que el permiso de Senegal presentado por el acusado fuera falso. Esta afirmación no es exacta, ya que la sentencia con base al informe pericial que consta a los folios 61 a 70 concluye que ese permiso es falso, si bien concluye que no corresponde a la jurisdicción española su enjuiciamiento, extremo sobre el que no estamos de acuerdo pero que no es objeto de recurso, por lo que no podemos entrar en su valoración sin quebrar el principio 'reformatio in peius'; ahora bien, la conclusión de la prueba pericial es contundente en el sentido de que se trata de un permiso falso, por lo que procede mantener la condena por este delito del artículo 384 del C.P . por conducir el apelante sin permiso de conducir que le habilitara para ello.

En cuanto a la ausencia del elemento subjetivo en la falta de desobediencia con base a la embriaguez que padecía nos remitimos a lo expuesto más arriba, al tratar esta circunstancia en cuanto al delito de negarse a practicar las pruebas de alcoholemia.

Sexto.-En cuanto a las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, entendemos que concurre la atenuante de embriaguez en los delitos ya indicados, así como la atenuante de dilaciones con carácter ordinario en todos los demás delitos. Se sostiene la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en el hecho de que para remitir a esta sección una grabación del juicio oral que se oyera y viera ha pasado más de un año, lapso de tiempo que no es comprensible para practicar un acto técnico tan sencillo.

La aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas supone imponer la pena que se dirá en su grado mínimo del artículo 379 del C.P . mientras que para los otros delitos se rebaja en un grado la pena por la concurrencia de dos atenuantes, en aplicación del artículo 66.2 del C.P . Por contra, no es de aplicable esta regla para la falta de desobediencia en aplicación del artículo 638 del C.P .

En definitiva, se estima parcialmente el recurso que se resuelve en el sentido de que con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas para el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y de las atenuantes de dilaciones indebidas y embriaguez para los delitos de los artículo 383 y 384 del C.P . se impone al acusado D. Pablo a) por el delito del art. 379.2 del C.P . la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 3€, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, b) por el delito contra la seguridad vial del art. 383 del C.P ., la pena de cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por ocho meses; c) por el delito contra la seguridad vial del art. 384.2, la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 3€, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Séptimo.- Se Impugna, igualmente, la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, conforme al artículo 89 del C.P . No procede esa sustitución, ya que para realizarla, como dispone el citado artículo 89, así como la jurisprudencia menor que lo interpreta, es necesario oír -previa audiencia, dice el precepto- al acusado, extremo que no ha acontecido en el caso que nos ocupa por no asistir al juicio oral el acusado. En consecuencia, se suprime de la parte dispositiva esa sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional por no haber sido oído el acusado.

Por las razones expuestas se estima parcialmente que se resuelve en el sentido indicado con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de ofidio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo. Revocamos la sentencia dictada dictando en su lugar otra por la que con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas para el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y de las atenuantes de dilaciones indebidas y embriaguez para los delitos de los artículo 383 y 384 del C.P . se impone al acusado D. Pablo a) por el delito del art. 379.2 del C.P . la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 3€, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, b) por el delito contra la seguridad vial del art. 383 del C.P ., la pena de cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por ocho meses; c) por el delito contra la seguridad vial del art. 384.2, la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 3€, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y d) por la falta contra el orden público, la pena de 30 días de multa con cuota diaria de 3 €,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas .

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.