Sentencia Penal Nº 96/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 209/2016 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION (RP) Nº 209/2016

SENTENCIA NÚM. 96/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL

En Zaragoza, a veinticinco de Abril de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 383/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal número Siete de Zaragoza, Rollo núm. 209/2016, seguidas por delito de estafa o apropiación indebida, contra Pablo Jesús , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, en libertad provisional por esta causa, y como responsable civil subsidiario contra ALCALÁ MOTOR WAGON SLrepresentados por la Procuradora Doña Patricia Andrea Gonzálezy defendidos por el letrado D. Ricardo Pina Juste. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular interviene Blas , representado por el Procurador D. José Ignacio San Pío Sierray defendido por el letrado D. Juan José Herranz Alfaro. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 18 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados. HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- D. Blas , estando interesado en la oferta que a través de Internet realizaba la empresa ALCALÁ MOTOR WAGON SL sobre la venta un vehículo Reanault Kangoc matrícula .... JWZ , se puso en contacto con la referida empresa en la cual una persona que se identifico telefónicamente como Pablo Jesús , le ofreció el vehículo por un precio de 1.900 euros.

Ante ello, el Sr. Blas realizó una transferencia bancaria por importe de 1.900 euros en fecha 22 de marzo a favor de la referida mercantil en concepto de compra del vehículo.

Al día siguiente, el 23 de marzo de 2012 un empleado del Sr. Blas se desplazó a Arroyomolinos, Madrid, para recoger el vehículo el cual le fue entregado, obrando en la actualidad en poder del Sr. Blas .

En la citada empresa, una persona no identificada comunicó al empleado del Sr. Blas que la transferencia del día anterior por importe de 1.900 euros no se había recibido, exigiéndole, por ello, que hiciera un ingreso en efectivo de 2.200 euros para cubrir el precio del vehículo y los gastos de transmisión.

A cambio del ingreso, la persona no identificada, con intención de obtener un beneficio económico ilícito, expidió un pagaré a favor del Sr. Blas , a sabiendas de que no existían fondos en la cuenta de la empresa, para hacer creer al Sr. Blas que se le devolvería el importe de 1.900 euros de la primera transferencia y en base a dicha creencia y confiando en la solvencia de la empresa, el Sr. Blas consintió a su empleado realizar el segundo ingreso en efectivo de 2.200 euros sin que después pudiera cobrar el pagaré por el referido importe de 1.900 que le fue devuelto el 30 de abril de 2012, causándole un perjuicio económico en dicha cantidad que no ha recuperado.

SEGUNDO.- Pablo Jesús , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, administrador único de la empresa ALCALÁ MOTOR WAGON SL, con intención de obtener un beneficio económico ilícito, a sabiendas de que el Sr. Blas había realizado dos pagos por el mismo concepto de compra de un vehículo y que, como administrador de la referida empresa, tenía la obligación de devolverle la cantidad de 1.900 euros que había sido recibida en la cuenta de la misma, se apoderó de dicha cantidad que no le pertenecía, causando un perjucio patrimonial económico al mismo de 1.900 euros.

Estos hechos probados se aceptan, salvo en su párrafo SEGUNDO que se tiene por no puesto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Pablo Jesús , alegando como motivos del recurso: infracción del principio acusatorio y error en la valoración de la prueba; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, celebrándose la votación y fallo del recurso el 22 de Abril de de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida, se alza el mismo solicitando su libre absolución, invocando en primer lugar infracción del principio acusatorio ya que los hechos descritos por las acusaciones no integran el delito de apropiación indebida. Pues bien, de lo actuado se desprende que:

a) la Acusación Particular formuló escrito de calificación provisionalen base a los siguientes hechos: El acusado es el administrador y propietario de ALCALA MOTOR WAGON S.L., empresa dedicada a la compra y venta de vehículos, que ofrece tales servicios por internet. Dicha empresa ofrecía por internet en venta un vehículo Renault Kangoo, matrícula .... JWZ . Mi representado se puso en contacto con el acusado llevó a cabo el 22-3-2012 una transferencia por 1.900,00 euros, tal y como le había indicado el acusado, cantidad que se correspondía con el precio del vehículo, realizando esa transferencia a la cuenta facilitada por el acusado, cuenta en Banesto número NUM000 , desplazándose mi mandante el día 23-3-2012 a Madrid para hacerse cargo del coche. Ya personalmente en Madrid el acusado manifestó a mi mandante que no había recibido el dinero y como no se fiaba le exigió un ingreso de 2.200,00 euros que cubriese el precio mas los gastos de transmisión y el acusado, a cambio, le entregó un pagaré de 1.900,00 euros para compensar la transferencia de 22-3-12 suscribiendo el mismo día 23 el contrato de compraventa, asegurándole a mi representado que con el pagaré recuperaría el dinero de la transferencia de 22-3-12 y, mi mandante, confiando en su palabra hizo un ingreso de 2.200,00 euros el mismo día Presentado el pagaré al cobro a través de su cuenta en Ibercaja NUM001 resultó devuelto impagado, por lo que mi mandante intentó en vano ponerse en contacto con el acusado, resultando negativas todas las gestiones efectuadas y sin que el demandado reintegrase los 1.900 euros.

La entrega del pagaré por parte del acusado para compensar o cubrir la transferencia realizada de 1.900,00 euros el 22-3-12 (doc. 2), hizo creer a mi mandante que le devolvería el dinero de esa transferencia y por eso hizo un nuevo ingreso de 2.200,00 euros (doc. 3). Con este pago mi mandante se desprende de un total de 4.100,00 euros y los denunciados se quedan con los 1.900,00 euros pagados mediante transferencia desde la cuenta de Ibercaja del denunciante a la cuenta de Banesto de los denunciados.

b) El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación sobre los siguientes hechos:El acusado es administrador único de la sociedad ALCALA MOTOR WAGON S.L., dedicada a la venta de vehículos, ofertando a través de ínternet la venta del Renault Kangoo matrícula .... JWZ , Blas se puso en contacto telefónico con el acusado para informarse sobre el vehículo y llegaron al acuerdo de que este ingresaría 1.900€ en la cuenta de la sociedad en Banesto, como precio del vehículo, lo que así hizo el día 22-3-2012.

Al día siguiente Blas se desplazó a Madrid para hacerse cargo del vehículo y firmar la documentación de compra, siendo sorprendido en su buena fe cuando el acusado negó haber recibido la transferencia y le solicitó que realizara otro ingreso por 2.200 € que era el precio total de compra gastos incluidos, entregándole un pagare con fecha de 13-4-2012 por 1.900 € contra la misma cuenta de Banesto en la que había realizado la transferencia, argumentando que durante ese tiempo la inicial transferencia de 1.900 € ya habría sido ingresada en la cuenta de la sociedad.

Al llegar la fecha de vencimiento Blas intentó el cobro del pagaré y no pudo hacerlo efectivo por carecer de fondos, habiendo resultado infructuosas las gestiones para intentar su cobro.

El acusado en día 24 de septiembre al declarar como imputado dijo que iba a efectuar el pago al perjudicado, que sigue sin cobrar en este momento.

c) En las conclusiones provisionales,el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa y en las conclusiones definitivas mantuvo las provisionales, sin modificar los hechos, si bien introduciendo la alternativa por el delito de apropiación indebida. La Acusación Particular se adhirió a las definitivas del Ministerio Fiscal.

d).- En sus informes finales del juicio oral, tanto la acusación pública como la particular mantienen que fue el acusado, y no otro, quien tomó parte en los hechos, habiendo sido él quien entregó el pagaré. Sostienen que hubo un engaño por el cual el acusado personalmente, y no un tercero, engañó al perjudicado haciéndole creer que no se había recibido la transferencia inicial para así hacerle entregar los 2.200 euros contra un pagaré que el encartado sabía que carecía de fondos para ser hecho efectivo, por lo que no se pudo cobrar. Alternativamente sostienen que si la transacción, la entrega de los 2.200 euros por el perjudicado y del pagaré por parte del acusado fueron hechos en buena fe y sin engaño por parte de Pablo Jesús , nacería el delito de apropiación indebida al no haber devuelto el acusado los 1.900 euros primeramente abonados por el comprador perjudicado.

e) La sentenciaentiende que se ha cometido el delito de estafa por el que acusan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, pero solo por los hechos acaecidos el 23 de marzo de 2012, pero que al no quedar probado que su autor sea el acusado le absuelve de tal infracción penal, y dividiendo en dos fases los hechos enjuiciados le condena como autor de un delito de apropiación indebida porque sabiendo que se había producido un doble pago en su empresa no devolvió lo indebidamente cobrado.

SEGUNDO .- La formulación de peticiones alternativas o subsidiarias es procesalmente correctas y encuentra una de sus expresiones más habituales en los delitos de apropiación indebida y estafa, siendo ejemplo de esto, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo 448/2012 de 30 Mayo de 2012, Recurso 1882/2011 ; 295/2012, de 25 Marzo de 2012, recurso 1018/2011 ; 37/2013 de 30 Enero de 2013, recurso 428/2012 ; y 304/2014 de 16 Abril de 2014, Recurso 1069/2013 , resoluciones que contienen un amplio estudio del principio acusatorio. La formulación de las peticiones alternativas o subsidiarias, con carácter general, como sucede en el presente caso, se basan en unos mismos hechos objetivos, centrándose la base de la alternatividad en el elemento subjetivo del injusto, es decir, en si hubo engaño o no en el autor de esos hechos. En el presente, tanto la acusación pública como la particular, en sus conclusiones definitivas describen unos solos hechos cuya ejecución total imputan al acusado; y así afirman que fue él quien concertó la venta del automóvil, quien exigió el pago de los 2.200 euros, quien elaboró y firmó el pagaré y quien lo entregó al perjudicado, siendo después quien se negó a devolver los 1.900 euros. Sobre estos hechos plantean las peticiones alternativas: el acusado hizo todo ello para engañar al comprador y obtener un desplazamiento patrimonial, lo que integraría el delito de estafa, o habría actuado de buena fe, salvo al negarse a devolver los 1.900 euros, lo que integraría el delito de apropiación indebida, siendo esta disyuntiva propia de este tipo de delitos, aludiendo a ella, por ejemplo, la sentencia 448/2012 de 30 Mayo de 2012, Recurso 1882/2011 .

En definitiva, unos mismos hechos no pueden ser a la vez un delito de estafa y otro de apropiación indebida. O son uno o son otro, y así es como lo plantearon las acusaciones.

El fundamento de las acusaciones para solicitar la condena por el delito de apropiación indebida es precisamente que el acusado tomo parte directa y personal en la ejecución de los hechos ocurridos el día 23 de marzo de 2012 y en los anteriores.

Y ante este planteamiento la sentencia hace una división de los hechos y los califica como estafa en su primera parte, es decir, los ocurridos hasta el 23 de marzo inclusive, y como apropiación indebida en la segunda, es decir, en la no devolución de los 1.900 euros, rompiendo la unidad delictiva por la que se acusa y condenando al encartado en base a unos hechos diferentes de los propuestos por la acusación, pues diciendo que lo sucedido hasta el día 23 de marzo, inclusive, fue una trama engañosa y defraudatoria, dice que no consta la participación en la misma del encartado, pero que como después tuvo noticia de lo sucedido, pasado ese 23 de marzo incurrió en la figura de la apropiación indebida al no devolver los 1.900 euros.

TERCERO .- La situación generada en la litis está en directa relación con la actuación procesal del perjudicado, tal y como expone la sentencia, pues el relato de hechos que se contiene en aquella es erróneo al afirmar que fue el propio Sr. Blas quien se trasladó a Madrid a recoger el vehículo, lo que no es cierto, tal y como ha declarado el citado en el plenario. El relato de la denuncia es acogido por los escritos de acusación y ha llevado a la consecuencia de que no haya una prueba plena de quien fue la persona que como vendedor intervino el día 23 de marzo de 2012, si el acusado o un tercero, y esto ha llevado a la absolución por el delito de estafa del recurrente, que en el plenario ha negado de manera rotunda su participación en los hechos que dice se realizaron por un comercial. Una redacción de la denuncia ajustada a lo declarado por Blas en el plenario, unida a la testifical de su empleado hubiera podido dar al traste con la versión de Pablo Jesús .

A juicio de este Tribunal, se ha producido con la condena un quebranto del principio acusatorio, sobre el que se ha elaborado una amplia doctrina recogida, entre otras, en las sentencias antes citadas. La resolución recurrida sorpresivamente condena por un hecho ajeno a los debatidos como propuestos por las acusaciones en sus conclusiones definitivas en las que se centra el debate desde el punto de vista objetivo y subjetivo.

Como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo 304/2014 de 16 Abril de 2014, Recurso 1069/2013 , el Tribunal Constitucional en sentencia 155/2009 de 25.6 , en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, declaró que: '... es también doctrina constitucional reiterada que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos'.

Cierto que la sentencia puede introducir elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, pero siempre dentro de los sustanciales que integran la acusación y el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), como refiere la sentencia indicada. La doctrina del Tribunal Supremo y del Constitucional permite la formulación de peticiones alternativas, como antes se ha dicho, y ello se ha formulado correctamente en el plenario, lo que sucede es que la petición alternativa del delito de apropiación indebida se basa en un hecho diferente de aquel que ha sido utilizado por la sentencia por la acoger ese delito, se decir, se basa en que fue el acusado quien actuó el 23 de marzo de 2012 . Como se ha dicho, los propuestos por las acusaciones según la petición de ambas son uno u otro delito, no los dos como dice la sentencia impugnada.

Además, se dice en la resolución recurrida, que el acusado se apoderó de la cantidad defraudada, lo que tampoco está probado, pues todo lo pagado por el perjudicado se ingresó en la cuenta de sociedad, desconociéndose cual fue su destino.

La Acusación Particular en su escrito de impugnación sigue sosteniendo que fue el acusado quien llevó a cabo los hechos acaecidos el 23 de marzo de 2012, lo que no puede ser acogido. Cierto que la sentencia entiende que hay una duda, pero esta duda no puede interpretarse ahora, como se pretende de contrario, en contra del acusado, pues chocaría frontalmente con el principio 'in dubio pro reo' y con el constitucional de indefensión y tutela judicial efectiva.

Por lo tanto, se acoge el recurso.

CUARTO.- Las costas de la primera y las esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación formulado por la representación de Pablo Jesús , contra la sentencia dictada con fecha 18 de enero de 2016 por la Sra. Juez de Apoyo del Juzgado de lo Penal núm. Siete de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 383/2014 y, en consecuencia, REVOCAMOS dicha resolucióny ABSOLVEMOSal acusado del delito de apropiación indebida por el que viene condenado, dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieran podido adoptar sobre su persona o bienes . Sedeclaran de oficio las costas de la primera y las de esta segunda instancia.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.