Sentencia Penal Nº 96/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 98/2017 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

NIG: 03014-43-1-2011-0039680

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000098/2017-P -

Dimana del Nº 000233/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE

Instructor Alicante 4

SENTENCIA Nº 000096/2017

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

Dª FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a seis de marzo de dos mil diecisiete

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 385/16, de fecha 19 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 233/13 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 158/13 del Juzgado de Instrucción de Alicante 4, por delitoABUSO Y ACOSO SEXUAL; habiendo actuado como parte apelante Marcelina , representado por el Procurador D. José María Manjón Sánchez y dirigido por la Letrado Dª Mª Teresa González y, como parte apelada Benjamín , represenado por la Procuradora Dª Patricia Corella Campello y dirigido por el Letrado D. Rafael Garnero Villagordo; y elMINISTERIO FISCAL(representado por MJ Peral).

Antecedentes

PRIMERO.-SonHECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'El día 27 de julio de 2011 se interpone denuncia por Marcelina contra Benjamín , administrador de la Cervecería Víctor, en que aquélla trabajaba, por hechos hipotéticamente ofensivos del acusado hacia la víctima calificados como constitutivos de delito de abuso y acoso sexual, que no han quedado probados con la expresa intencionalidad del autor.'HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-ElFALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Benjamín , con todos los pronunciamientos favorables, del delito de abuso sexual y acoso sexual que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la acusación particular, se interpuso el presente recurso alegando: error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente Sentencia el pasado día 6 de marzo de 2017.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª FRANCISCA BRU AZUAR, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La acusación particular interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº6 de Alicante que absuelve a Benjamín del delito de abuso y acoso sexual que se le imputaba, interesando su revocación y el dictado de una sentencia condenatoria en los términos que interesó en el acto del juicio. Alega para ello un error en la valoración de la prueba.

A dicho recurso se opuso la parte apelada y el Ministerio Fiscal, interesando ambos la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-El motivo no puede prosperar, pues los hechos declarados probados en la sentencia apelada se basanen la prueba practicada en el juicio oral, y especialmente en prueba personal , y es sabido que para la valoración de dicha prueba el juez de instancia, en virtud del principio de inmediación, tiene una posición privilegiada, que dificulta que en apelación podamos rectificar la apreciación de la prueba efectuada por el mismo. Pero si ello es así en general, cuando se trata de apelación de sentencias absolutorias dictadas sobre la base de prueba personal, la posibilidad de sustituir el criterio del juez 'a quo' se reduce hasta la desaparición. En efecto, el TC ha establecido un cuerpo de doctrina cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de Septiembre (LA LEY 7757/2002), y que viene reiterándose en otras muchas, como la 95/2006 , 28/2008 o 64/2008 , según la cual 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora' ( STC 1/2009, de 12 de Enero (LA LEY 93/2009)), entre las que se encuentra la testifical -pericial practicadaen el juicio oral. En efecto, la pericial practicada en el juicio oral con contradicción y publicidad y bajo inmediación del juez de instancia es prueba personal, según hadeclarando la jurisprudencia, por ejemplo, en la STS 1.436/2011 (LA LEY 252650/2011), de 14 de Diciembre , según la cual 'su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

Nuestro análisis del recurso debe destacar por tanto que la sentencia recurrida contiene un fallo absolutorio, lo que, como nos recuerda la STS 25 de Enero del 2012 (ROJ: STS 406/2012 ), es una 'circunstancia que incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes. La obstaculización para invertir el sentido absolutorio de la sentencia proviene de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto obedece a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa.'

No habiéndose practicado nueva prueba en esta instancia ni habiéndose solicitado la celebración de vista, las posibilidades de éxito del recurso frente a una sentencia absolutoria de la instancia basada en prueba personal son nulas.

La antes mencionada sentencia, reproduciendo a su vez los argumentos de la STS 1423/2011, de 29 de diciembre (LA LEY 277378/2011) nos recuerda, entre otras circunstancias.

'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.'

Y añade

'En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 (LA LEY 7757/2002), que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 (LA LEY 7860/2002), 197/2002 (LA LEY 10012/2003), 198/2002 (LA LEY 10011/2003), 230/2002 (LA LEY 680/2003), 41/2003 (LA LEY 1371/2003), 68/2003 (LA LEY 68018/2003), 118/2003 (LA LEY 106591/2003), 189/2003 (LA LEY 10388/2004), 50/2004 (LA LEY 12010/2004), 75/2004 (LA LEY 12392/2004), 192/2004 (LA LEY 14180/2004), 200/2004 (LA LEY 10008/2005), 14/2005 (LA LEY 11013/2005), 43/2005 (LA LEY 840/2005), 78/2005 (LA LEY 11670/2005), 105/2005 (LA LEY 12397/2005), 181/2005 (LA LEY 13334/2005), 199/2005 (LA LEY 13339/2005), 202/2005 (LA LEY 13336/2005), 203/2005 (LA LEY 13337/2005), 229/2005 (LA LEY 13569/2005), 90/2006 (LA LEY 31223/2006), 309/2006 (LA LEY 154857/2006), 360/2006 (LA LEY 176031/2006), 15/2007 (LA LEY 3219/2007), 64/2008 (LA LEY 61665/2008), 115/2008 (LA LEY 142367/2008), 177/2008 (LA LEY 216181/2008), 3/2009 (LA LEY 571/2009), 21/2009 (LA LEY 1729/2009), 118/2009 (LA LEY 76102/2009), 120/2009 (LA LEY 49468/2009), 184/2009 (LA LEY 167173/2009), 2/2010 (LA LEY 362/2010), 127/2010 (LA LEY 213852/2010), 45/2011 (LA LEY 20525/2011), y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.'

Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente plantea sobre la base de una revalorización de la prueba ,carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Igualmente se ha de hacer mención a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23-4-2013 (La Ley 35098/2013) en donde se reflexiona respecto del valor de la grabación de la vista oral ,como base para dictar una sentencia condenatoria en segunda instancia ,valorando diversas testificales,declaraciones de los acusados y peritos,así como todas las incidencias que sucedieron en el juicio oral ,utilizando dicha grabación del juicio oral celebrado en primera y única instancia . Invocaban los recurrentes ,en el sentido de poder valorar y estimar la existencia de error en la apreciación de la prueba, no solo en la prueba documental, sino además la propia acta del juicio, pues al estar su soporte audiovisual, no se produce quebranto alguno de los principios de inmediación y contradicción, pudiendo por tanto, dictar una sentencia condenatoria en segunda instancia. La sentencia analizada rechaza tal posibilidad ,ofreciendo un análisis de la trascendencia de la garantía de inmediación, con un repaso de la reciente doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ,y en relación con la cuestión de la presencia del acusado en el juicio de apelación.

El pronunciamiento absolutorio cuya revisión se demanda se ha basado esencialmente en pruebas personales (declaraciones de la denunciante, del acusado, testificales y prueba pericial ), por lo que conforme a la doctrina expuesta, nos está vedada una valoración contra reo de pruebas en cuya práctica no hemos gozado de inmediación.

La única prueba que no participa de tal carácter ,es la documental , contenido de los mensajes de Washap que se contienen en el Acta Notarial obrante a los folios 33 y siguientes de las actuaciones , pero dicha prueba no evidencia el error que se atribuye a la juzgadora ,pues si bien el contenido de los mensajes enviados por dicho medio por el apelado a la denunciante excedían de lo que podría ser únicamente una relación de amistad ,ello no supone sin ningún género de dudas ,tal y como indica el Ministerio Fiscal que hubiera una situación de acoso ,pues podría tratarse de una relación consentida ,no pasando inadvertido para ésta Sala que no se recojen en la citada documental las contestaciones que la denunciante daba a dicho mensajes.

En todo caso añadiremos que no apreciamos que el juicio valorativo que se contiene en la sentencia apelada se aparte de forma manifiesta de las máximas de experiencia , ante la ausencia de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo (el trastorno ansioso depresivo ,consecuencia de una situación estresante, pudo haberse originado también al haber sido despedida por el acusado ) analizándose en la sentencia de forma pormenorizada todos los requisitos de la declaración de la victima como prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia y exponiendo en un criterio lógico los motivos por los cuales se llega al pronunciamiento absolutorio.

A igual conclusión se llegaría con aplicación de la nueva redacción del artículo 790.2 párr segundo y 792.2 de la LECr (vigente a la fecha en que se interpuso el recurso de apelación) ,pues el artículo 240.2 párr. segundo de la LOPJ dispone: 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal'.

Sin entrar en otras consideraciones es lo cierto que no ha sido solicitada la nulidad (ni anulación), de la sentencia objeto de recurso, y las pruebas valoradas lo fueron personales, esto es, que exigen la inmediación para su valoración, por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta Instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto porel apelante Marcelina ,contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2016 dictada en Juicio Oral núm. 233/13 del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 158/13 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Alicante, debemos confirmar yCONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792, 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

PROTECCION DE DATOS DE CARACTER PERSONAL.-Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 15/1999 de 13 de Diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR.- Rubricado.