Sentencia Penal Nº 96/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 214/2017 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

R

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0093367

Apelación Juicio sobre delitos leves 214/2017

Origen:Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 444/2016

Apelante: D./Dña. Damaso

Procurador D./Dña. MARINA DE LA VILLA CANTOS

Letrado D./Dña. OSCAR GUTIERREZ VILAPLANA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 96/17

Ilmo. Sr. Magistrado D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En Madrid a dos de marzo de 2017

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio por Delitos Leves nº: 444/17-Rollo de Apelación nº: 214/17, procedentes del Juzgado de Instrucción nº: 33 de Madrid, por un delito leve de Apropiación Indebida, en el que ha sido partes, como denunciante: D. Gumersindo , defendido por el Letrado D. Francisco José Ruiz Pedrero, como denunciado: D. Damaso defendido por el Letrado D. Oscar Gutiérrez Vilaplana, y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública, y en virtud del recurso de Apelación interpuesto por el citado denunciado contra la sentencia condenatoria dictada por el referido Juzgado en fecha de 28 de noviembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de Instrucción nº: 33 de Madrid, en el Juicio por Delitos Leves nº: 444/16, se dictó Sentencia el día 28 de noviembre de 2016, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'UNICO.- Son hechos probados y así se declara, que en fecha de 2 de diciembre de 1915 [sic], por Gumersindo , en nombre de 'TELECOMUNICACIONES SOLIS, S.L.' se hizo por error transferencia de dinero en cuantía de seiscientos cuarenta y tres euros con treinta y dos céntimos a un antiguo ex trabajador Damaso que el mismo tras ser notificado y requerido de devolución hizo suyas, no devolviéndola en momento alguno'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Debo condenar y condeno a Damaso como autor de un delito leve de apropiación indebida del artículo 253.2 del Código Penal , a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de seis euros, a que indemnice a 'TELECOMUNICACIONES SOLIS, S.L.' en la cantidad de seiscientos cuarenta y tres euros con treinta y dos céntimos, así como a que abone las costas del juicio'.

SEGUNDO.-Por el Letrado D. Oscar Gutiérrez Vilaplana, en representación y defensa deD. Damaso se presentó el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 21 de diciembre de 2016, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado en fecha de 3 de febrero de 2017, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 6 de febrero de 2017, correspondiendo a esta Sección 29ª, por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 21 de febrero de 2017, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, designándose para su resolución al Ilmo. Sr. Magistrado: D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO, quedando el mismo pendiente de resolución.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan por reproducidos, a excepción del año '1915' en el que se dice sucedieron los hechos, que ha de sustituirse por el año '2015'.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelante que representa aD. Damaso se basa su recurso, en síntesis, en las siguientes alegaciones: 1) Inadecuación del procedimiento por ser el importe de la transferencia de la que presuntamente se apropió su representado de seiscientos cuarenta y tres euros con treinta y dos céntimos. 2) Error en la valoración de la prueba, al presentarse por dicha parte documental acreditativa de que existía un procedimiento laboral entre ambas partes en el que se reclamaban determinadas cantidades a la denunciante, así como error en el carácter de la transferencia, pues el pago realizado por el denunciante no surgió de un error, sino que tenía intención de abonar las cantidades adeudadas a su defendido por la finalización de su contrato.

SEGUNDO.-La primera alegación versa sobre la inadecuación del procedimiento. La Disposición Adicional Segunda de la L.O. 1/2015 establece que'La instrucción y el enjuiciamiento de los delitos leves cometidos tras la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciarán conforme al procedimiento previsto en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyos preceptos se adaptarán a la presente reforma en todo aquello que sea necesario. Las menciones contenidas en las Leyes procesales a las faltas se entenderán referidas a los delitos leves'.Cierto que como'efecto colateral'de la reforma, en la que'nunca se ha pretendido convertir en delitos leves infracciones que vienen siendo calificadas legalmente desde su creación como delitos menos graves, y que no han sido objeto de cambio alguno con la reforma, conservando idéntica descripción del tipo y la pena que tenían antes de la LO 1/2015'(GONZALEZ RUS), el delito de apropiación indebida del artículo 254.1 del Código Penal (sancionado con multa de tres a seis meses), ha pasado a ser un'delito leve'(ALHAMBRA PEREZ) como consecuencia de la modificación de la calificación de la gravedad de la pena de multa ( art. 33.3 y 33.4 LO 1/2015 ) y de la calificación como leve de las penas que tengan, por su extensión, una posible calificación dual ( art. 13.4 LO 1/2015 ) y por ende de la calificación comolevede tal delito ex artículo 13.3 del Código Penal , siendo pues correcto el cauce procedimental seguido por el juzgador'a quo'para enjuiciar el delito que en la sentencia lo tipifica como constitutivo del delito del artículo 253.2 del Código Penal (sancionado con una pena de multa de uno a tres meses), si bien, entiende esta Sala que los hechos debieran haberse subsumido en el tipo penal del artículo 254.1 del Código Penal , al ser la cuantía de lo apropiado de 643,32 € (superior por tanto a los 400 euros), tipo penal residual introducido por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, por tratarse de la apropiación de una cantidad, superior a 400 euros, recibida por error ( SSTS 1416/2004 de 2 de diciembre y 44/2007, de 29 de enero ), que antes de la citada reforma se tipificaba en los artículos 253 y 254 del Código Penal , no obstante, en aplicación del principio acusatorio y habiéndose adherido la Acusación Particular a la calificación del Ministerio Fiscal, que, en sus conclusiones, interesó su condena por el delito del artículo 253.2 del Código Penal , y no cabiendo una'reformatio in peius'de la sentencia a través del presente recurso de Apelación, no procede alterar tal calificación penal, ni, por ende, la pena impuesta en la sentencia.

TERCERO.-Las alegaciones formuladas en el escrito del recurso, bajo los ordinales 'segundo' y 'tercero', versan sobre el error en la valoración de la prueba. Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la'decisión de evidencia'porque por medio de ella'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que el juzgador dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA). Como dice la reciente STS nº: 897/2016 de 29-9-2016 , que recoge la doctrina expuesta en otras numerosas sentencias ( SSTS 209/2012, de 23-3 ; 128/2013, de 28-2 : 656/2013, de 28-6 y 475/2014, de 3-6 ) para que quepa estimar que ha habido error en la apreciación de la prueba se exigen los siguientes requisitos:'1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar, 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque como reiteradamente ha dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 )'.

CUARTO.-Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que: 1) el denunciante D. Gumersindo , declaró que, con fecha 2 de diciembre de 2015, hizo una transferencia bancaria para pagar a un trabajador que la hizo por error a una cuenta del 'ING Direct', que la cantidad era de unos 630 €, que exactamente no la puede precisar, tendría que mirar el resguardo de cuenta, que no llegó al trabajador porque se equivocó de número de cuenta, que no era para esa persona (el denunciado) sino para un trabajador suyo ( Luis Andrés ), no habiendo recuperado ese dinero, pese a haberse puesto al habla con Damaso , el cual, en ese momento, no era trabajador suyo, que la policía se puso en contacto con el denunciado, que aceptaba que le había llegado el dinero, pero que no lo iba a devolver, que el denunciado ha presentado una demanda (en los Juzgados de lo Social) y se ha respondido que no le debían nada, precisando que no le han pagado con dinero en efectivo y que el denunciado dejó de trabajar para la empresa tres o cuatro meses antes (de la transferencia) y que tienen un pleito pendiente (laboral). Por su parte, el denunciado D. Damaso reconoció que recibió una transferencia del denunciante y que usó ese dinero para asuntos personales, que entendía que era su sueldo de nómina, que se retiró del trabajo en esa empresa en octubre/noviembre y no le hicieron el finiquito, que le llamó la policía y él habló con su Abogado, el cual le dijo que habían presentado una demanda por un importe superior y la cantidad recibida se iba descontando del importe que se le debía, que pensó que ese era el importe que se le ingresaba mensualmente, que el dinero lo retuvo en su cuenta, que el Juzgado de lo Social nº: 20 tiene el señalamiento fijado para el 30-1-2017, que habitualmente recibía, aparte de la nómina, dinero en 'B', que cuando recibió esa cantidad (la transferencia), no lo pensó, como no tenía dinero tuvo que usar ese dinero, que en ese pleito pendiente reclama una cantidad de tres mil y pico euros, que su nómina siempre venía con un mes de retraso, la policía le llamó diciéndole que ese dinero no era suyo, no ha reintegrado esa cantidad, al día de la fecha no la ha devuelto, que estuvo después dos meses sin trabajar y el dinero lo gastó en el alquiler de la habitación. Pruebas personales y presenciales -las declaraciones mencionadas- en unión de la fotocopia del justificante bancario de la transferencia en la que aparece como beneficiario D. Luis Andrés y no el denunciado (folio 6), que el Magistrado'a quo'con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que carece este Tribunal'ad quem'- pudo apreciar y valorar, sin que el visionado y audición de la grabación del juicio pueda sustituir el examen personal y directo de dicha prueba personal, pues la misma'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara'( STC 2/2010, de 11 de enero ); debiendo de recordarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25 de enero ). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa el juzgador'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos(enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma(enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el delitolevede apropiación indebida del artículo 253.2 del Código Penal -sin que tenga incidencia alguna en dicha calificación penal el resultado de la demanda interpuesta por el denunciado en el orden jurisdiccional social- imponiéndole la pena prevista en el mismo e individualizada en la sentencia -sin perjuicio de lo anteriormente reseñado por esta Sala en el fundamento jurídico precedente-; no ha habido, pues, error en la valoración de la prueba, debiendo, en consecuencia, confirmarse la sentencia recurrida, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede

Fallo

QueDESESTIMOel recurso de APELACION interpuesto por el Letrado D. Oscar Gutiérrez Vilaplana, en representación y defensa deD. Damaso contra la Sentencia dictada en fecha de 28 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Instrucción nº: 33 de Madrid, en el Juicio por Delitos Leves nº: 444/2016 , la cualCONFIRMOen su integridad, a excepción del año en que se cometió el delito.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente Sentencia es firme ( art. 977 LECrim ).

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.