Sentencia Penal Nº 96/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 9/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00096/2017
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/ 486/ 487
Equipo/usuario: EMD
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 37 2 2017 0100007
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000009 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Fabio
Procurador/a: D/Dª GEMMA MARANTE CHASCO
Abogado/a: D/Dª FERNANDO FERNANDEZ IBAÑEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 96/2017
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
Dª CARMEN ARAUJO GARCIA
Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO, por esta esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación
interpuesto por la Procuradora Dª GEMMA MARANTE CHASCO, en representación de D. Fabio , contra
la Sentencia dictada en el procedimiento P.A: 98/2013 del JDO. DE LO PENAL nº 1 de Logroño; habiendo
sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en

la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. CARMEN ARAUJO
GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia, Procedimiento Abreviado nº 98/2013, se dictó Sentencia con fecha 18 de Octubre de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Fabio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto en el artículo 248.1 en relación con el artículo 249 párrafo primero, todos ellos del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante cualificada de reparación del daño del artículo 221.5ª del citado Texto legal , a la pena de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del presente expediente.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Fabio se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimó convenientes, y admitido se dio al mismo el curso legal; Por el Ministerio Fiscal se impugna dicho recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios argumentos que se dan por reproducidos por economía procesal.

Remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibido y señalándose para examen y deliberación el día 7 de Septiembre de 2017, quedando pendiente de resolución, siendo ponente la Ilma. Magistrada de esta Audiencia Provincial Dª CARMEN ARAUJO GARCIA.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, que han de darse en esta por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el acusado, D. Fabio , la sentencia de instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, alegando error de hecho en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, e infracción del principio de tipicidad por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal . Pretende el recurrente que no actuó con engaño, ni con intención de engañar, sino que, por problemas de salud, tuvo que afrontar cuantiosos gastos y se quedó sin dinero; y, que dejó una maleta en el hotel cuando lo abandonó porque pensaba volver a por ella y abonar la factura del hotel.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, señalando que si existió engaño suficiente, con independencia de que diez meses después de la interposición de la denuncia el acusado abonara la cantidad debida, lo que se tiene en cuenta al apreciarse la atenuante de reparación del daño como cualificada, con la consiguiente reducción de la pena.



SEGUNDO.- Dadas las alegaciones en que se sustenta el recurso de plena aplicación resultan las consideraciones incluidas en la sentencia de este Tribunal nº 48/2017, de 19 de mayo , dictada en un supuesto prácticamente idéntico, en la que se expresa: Señala la STS de 19 de Septiembre de 2001 , que la modalidad defraudatoria de presentarse como cliente en un hotel , instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista jurídico, como una estafa ( STS de 17 de marzo de 1999 , 1 de marzo y 2 de noviembre de 2000 ), habiendo especificado la STS de 1 de Marzo de 2000 que el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera, ya que no responde a las enseñanzas de la experiencia diaria que una persona pueda solicitar alojamiento hotelero, sin ser cliente habitual del mismo, con el propósito no advertido por el personal del hotel, de impagar los correspondientes gastos al momento de la salida del mismo, siendo suficiente para estimar concurrente el engaño bastante, ya que no puede pretenderse que cada cliente que accede a un hotel con propósito de utilizar sus servicios, sea objeto de una investigación por parte del hotel sobre su solvencia, cuando se trate de pagar cantidades no elevadas. Tal medida resultaría violenta para el hotel y ofensiva para sus clientes, nos hallamos ante un contrato mercantil criminalizado en el que el sujeto agente, con propósito previo de no pagar, se aprovechó de la buena fe y confianza que en la contraparte despertaba, su actitud y comportamiento, y obtuvo reiteradamente los servicios del hotel, de suerte tal, que de haber conocido la situación económica del recurrente, no se los hubieran prestado.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 11 de marzo de 2015 dice: La denominada estafa de hospedaje la jurisprudencia viene entendiendo (entre otras SSTS 443/99, 17 de marzo ; 353/00, 1 de marzo ; 218/04, 18 de febrero ;y 981/04, 8 de septiembre , entre otras) que mediante un negocio civil criminalizado un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude.

Que el dolo penal propiciador del fraude consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 25 de febrero de 2013 razona: es lo cierto que la apelante reconoce la estancia en el establecimiento, y haberse marchado del mismo sin abonar su importe, lo que es suficiente para entenderse consumado el delito de estafa del artículo 248 por el que viene condenada en la instancia, denominado defraudación o estafa de hospedaje, como se le denomina jurisprudencialmente.

Concurriendo los elementos esenciales de la estafa, cuales son el engaño bastante, el ánimo de lucro y el perjuicio de un tercero, relacionado causalmente esto último con el primero. Como señala la STS de 1 de Marzo de 2.000 el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera. Señalando también la de 26 de Marzo de 2.001, que en la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el artículo 248.1 del CP . En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -- equivalente a un lucro como es obvio-- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala -- sentencias de 17 de Junio de 1.986 ; 14 de Julio de 1.988 ; 14 de Abril de 1.993 y 18 de Mayo de 1.995 , entre otras-- ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna.

En el caso que nos ocupa no se discute por la defensa ni el alojamiento en las fechas que se dicen, ni la realidad de los gastos reclamados. Tampoco se discute que la acusada se marchara del establecimiento dejando allí sus pertenencias, ni que no ha pagado la factura pendiente. Se alega en el escrito del recurso de apelación que la acusada ya manifestó que no podía pagar porque tenía bloqueada a tarjeta de crédito al haber fallecido su padre, alegaciones que la acusada no efectuó en el acto del juicio por no haber comparecido al mismo, y que no han sido probadas en modo alguno. La realidad es que no ha pagado lo debido, y si su intención hubiera sido en todo momento hacer pago de la factura, como se alega en el recurso, no se explica que se marchara del hotel y no volviera a recoger sus cosas y a pagar una vez solventados los problemas que dice le impedían efectuar el pago, siendo evidente que permaneció alojada en el hotel a sabiendas de que no iba a pagar; aprovechándose de la buena fe y de la confianza del personal del hotel, que no exigió el pago por adelantado; y que se marchó dejando sus cosas para hacer creer que iba a volver, lo que no hizo. Todo ello con evidente ánimo de lucro y en claro perjuicio del establecimiento hotelero, al disfrutar de sus servicios sin abonarlos, engañando al aparentar la acusada una solvencia de la que carecía, pues la experiencia y el normal acontecer de las cosas revela que en condiciones normales quien se aloja en un hotel cuenta con medios para pagar dicho alojamiento.

Coinciden las circunstancias y ha de ser la misma la consideración que merecen a la Sala, sin que el hecho de que en el caso objeto de la presente el pago de la deuda (al folio 56 de lo actuado en el Juzgado de lo Penal y declaración del testigo Sr. Roque ) once meses después de haberla generado, y tras las reclamaciones extrajudiciales de pago y la tramitación de la causa penal hasta haber dictado el auto de apertura de juicio oral, excluya la tipicidad de los hechos, determinando únicamente la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño. En todo caso el acusado ha reconocido que se alojó en el hotel a pesar de carecer de dinero para afrontar el pago; no abandona el hotel hasta que no se le requiere de pago como condición para poder continuar alojado, y aunque se va dejando una maleta, ni vuelve a recogerla, ni efectúa el pago de la deuda hasta transcurridos once meses y cuando la instrucción de la causa ha concluido, dictándose el auto de transformación en procedimiento abreviado y el de apertura de juicio oral contra él como posible autor de un delito de estafa.

Conforme a lo expuesto, ha de rechazarse el error en la valoración de la prueba invocado por el apelante, habiendo valorado correctamente la juez a quo la prueba documental obrante a los folios 2 bis y 7 a 23 de lo actuado ante el Juzgado Instructor y la personal (consistente en la declaración en juicio del acusado y de los dos testigos, la gerente del hotel al momento de los hechos y el gerente desde julio de 2012), que constituyen prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, sin que exprese la Juez a quo duda alguna sobre la autoría del acusado, como tampoco la tiene este Tribunal.

Es por todo ello que el recurso ha de ser rechazado y confirmada la sentencia impugnada.



TERCERO.- Se imponen a la parte apelante las costas procesales de la alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 , 240 y 901 (éste por analogía) de la Ley Procesal Penal .

VISTOS los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Gemma Morante Chasco, en nombre y representación de D. Fabio , contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño en procedimiento abreviado en el mismo registrado al nº 98/2013, de que dimana el Rollo de apelación nº 9/2017, confirmando la sentencia impugnada.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales de la alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.