Sentencia Penal Nº 96/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1783/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: C
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7045211
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1783/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid
Procedimiento Abreviado 390/2014
Apelante/Apelado: D./Dña. Anton y D./Dña. Gabino y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ANA VILLA RUANO
SENTENCIA Nº 96/2018
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Ilmas. Sras. Magistradas de Sala
Dª. CARMEN COMPAIRED PLO
Dª. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
Dª. GEMMA GALLEGO SANCHEZ
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En Madrid a doce de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado
de apelación, el juicio oral 390/2014 procedente del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid y seguido por un
delito de falsedad documental y estafa. Han sido partes en esta alzada: como apelante / apelados D. Anton
y D. Gabino , representados por la Procuradora Doña Ana Villa Ruano, y el Ministerio Fiscal.
Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. GEMMA GALLEGO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 15 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE CONDENA a Gabino y Anton como autora penalmente responsable de un DELITO continuado DE FALSEDAD DOCUMENTAL, en concurso de normas con un DELITO DE ESTAFA, anteriormente definidos, a la pena, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, ambos acusados deben indemnizar conjunta y solidariamente a Financiera el Corte Ingles en la suma de 20.463,66 euros, más los intereses legales.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.'.

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: '
PRIMERO. Resulta probado que Gabino , español , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, junto con Santiaga , ya fallecida, actuando de mutuo acuerdo, por si mismos o través de terceros a su instancia, manipulaban habitualmente, con ánimo falsario, los DNI de terceras personas, sin que conste como llegaron a su poder, sustituyendo la fotografía de su legítimo titular por la que en su caso les convenía, dirigiéndose posteriormente a diversos establecimientos del Corte Ingles donde, identificándose como las personas cuyo nombre constaba en el DNI manipulado lograban obtener tarjetas del Corte Ingles nuevas o duplicados, con las que posteriormente realizaban compras de objetos y billetes de AVE, firmando los talones de compra con la intención de que la firma se tuviese por la del titular del DNI, intentando posteriormente la devolución en metálico del importe de tales billetes.

El día 21 de septiembre de 2006 Santiaga acompañada de Gabino se dirigió al centro comercial de El Corte Ingles de Pozuelo de Alarcón, afirmando ser Angelina mediante la exhibición de su DNI, que previamente manipulado portaba la fotografía de la Santiaga , solicito una tarjeta de compra del Corte Ingles alegando la sustracción de la anterior, consiguiendo la tarjeta ese mismo día, firmando Santiaga el correspondiente recibí como Angelina y la autorización de compra. Con dicha tarjeta Santiaga realizó diversas compras entre 21/9/2006 y 25/0/2006por importe total de 4.318,23 euros firmando los correspondientes talones de cargo, incluyendo la adquisición de billetes de tren por importe de 894.05 euros, que procedió a su devolución el mismo día, reintegrándole su importe en metálico.

El día 22 de septiembre de 2006 Santiaga se dirigió al centro comercial Parquesur, e identificándose como Elvira , solicitó y obtuvo tarjeta de compra del corte Ingles, firmando la solicitud y recibí de la misma.

Posteriormente realizó compras en diversos centros del Corte Ingles entre el 22 de septiembre de 2006 y 25 de septiembre de 2006 por importe de 1840 euros, firmando los talones de compra, cantidad de la que 187,92 fue en billetes de AVE, cuyo importe fue devuelto el mismo.

El día 26 de septiembre de 2006 Santiaga identificándose como Irene , con el DNI de ésta previamente manipulado con su fotografía, se dirigió al Corte Ingles de Goya, solicitando copia de la tarjeta del corte inglés y realizando, posteriormente, compras de varios billetes de AVE por importe de 1222,10 euros, que posteriormente devolvió obteniendo su reintegro en metálico.

El día 2 de octubre de 2006 Santiaga identificándose como Miriam , con el DNI de ésta previamente manipulado con la fotografía de la acusada, se dirigió al Corte Ingles, solicitando copia de la tarjeta del corte inglés y realizando, posteriormente, compras en varios centros por importe de 1909,29 euros de los que 1638,8 euros era en billetes de AVE, que posteriormente devolvió obteniendo su reintegro en metálico.

El día 24 de octubre de 2006 Santiaga identificándose como Rocío , con el DNI de ésta previamente manipulado con su fotografía, se dirigió al Corte Ingles solicitando copia de la tarjeta del corte inglés y realizando, posteriormente, compras en la agencia de viajes por importe de 3404,24 euros en billetes de AVE, que fueron devueltos el mismo día, obteniendo su reintegro en metálico.

El día 31 de octubre de 2006 el acusado Anton de común acuerdo con Santiaga y Gabino , se identificó como Silvio con su DNI, sin que conste que el DNI estuviera manipulado, solicitando tarjeta del Corte Ingles por extravío, tarjeta con la que adquirió el mismo día en la Agencia de viajes del Corte Inglés de Parquesur seis billetes de AVE por importe de 1630,80 euros, firmando el correspondiente talón, billetes que Anton y Santiaga trataron de devolver en la estación de Atocha Madrid, sin conseguirlo al comprobarse que el cliente no había solicitado la tarjeta ni la compra de billetes.

El día 6 de noviembre de 2006 la acusada Santiaga en unión al acusado Anton se personó en el Corte Inglés de El Bercial, Getafe, mostrando el mismo DNI falsificado a nombre de Miriam , al que se había cambiado la fotografía original por la suya propia, solicitó un duplicado de la tarjeta de compra del corte inglés, si bien no lograron su propósito al sospecharse de ellos, y ser detenidos en ese momento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de los hoy recurrentes se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Así mismo el Ministerio Fiscal, interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se admiten los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, a los que procede añadir: 'La presente causa se incoó en el año 2006 y el acto de juicio oral se celebró en fecha 7.09.2017'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se someten a la consideración del Tribunal los recursos de apelación formulados contra la sentencia condenatoria de los apelantes, Gabino y Anton como autores de los delitos continuados de falsedad documental en concurso de normas con el delito de estafa.

Por un lado, el recurso de apelación formulado por el Mº Fiscal, impugna la calificación y pena impuesta en la sentencia, que interesa, se adecúen a los términos en los que fue solicitada la condena de los acusados por parte de dicha acusación; a saber, como autores responsables de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial del art. 77Cp con un delito continuado de estafa, revocando con ello la aplicación del concurso de normas que aprecia la apelada, sobre unos hechos, cuya prueba y valoración considera sin embargo, debidamente analizadas, dejando reducida su impugnación a la cuestión expuesta.

Por su parte, los acusados plantean, bajo la misma representación y defensa, tres motivos de impugnación frente a la sentencia condenatoria que pretenden revocar: En primer lugar reiteran en esta alzada, la alegación de prescripción del delito que ya formularan como cuestión previa en el acto de juicio.

En segundo lugar, critica el recurso el acervo probatorio del que se ha valido la sentencia para la condena del apelante Gabino , reprochando que la única prueba de su presencia -que no participación- en la ocasión de la estafa fechada en 6-11-2006, no puede determinar la continuidad del delito de estafa por la que se le condena; y por último, critican los apelantes la falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que ya esgrimieran como acusados desde la presentación del escrito de defensa.



SEGUNDO.- Así planteada la apelación procede admitir en primer término, la calificación jurídica de los hechos que pretende el Mº Fiscal, al resultar improcedente -sobre los hechos que la sentencia declara probados- la aplicación del concurso de normas a que alude el Fallo de la impugnada.

Y es que, según se contrasta de la lectura de la sentencia, pese a que la calificación jurídica que ahora reclama el fiscal apelante no fuera acogida a la hora de individualizar la pena -como se observa en el Fundamento Tercero, y en el Fallo de la sentencia- lo cierto es que tanto al inicio del Fundamento Segundo de la apelada, como al cabo de dicho razonamiento, se califican los Hechos Probados descritos en el capítulo fáctico -en concordancia con el Fiscal y como reza textualmente la sentencia- como constitutivos del delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito continuado de estafa .

Pudiera haberse considerado por ello, la oportunidad del recurso previo de aclaración del Fallo sobre tal cuestión que, no habiéndose planteado, determina la revocación de la sentencia habida cuenta de que, en efecto, sobre la conducta falsaria de los acusados para llevar a cabo la de estafa, debe apreciarse no un concurso de normas como recoge -sin mayor fundamentación por cierto, la sentencia- sino un concurso medial. Las sucesivas falsedades descritas de las tarjetas de pago de 'El Corte Inglés' eran el medio necesario para la comisión de los diferentes delitos de estafa que relacionan los Hechos Probados.

La relación entre los delitos continuados de estafas agravadas y falsedad documental, según doctrina reiterada del Ts. - vid STS. 413/2015 de 30.6 - en cuanto se trate de documentos mercantiles no produce el solapamiento en el desvalor de las respectivas conductas.

En este sentido las SSTS. 1338/2005 de 27.12 , 1010/2010 de 24.11 , 1126/2011 de 2.11 (EDJ 2011/286996) - entre otras- son claras al recordar que 'la conducta realizada se subsume en el delito de falsedad en documento mercantil y en el delito de estafa, de la que el primero es medio para el segundo, es decir, el régimen de concurrencia entre ambos delitos, es el de concurso ideal medial. En cuanto se refiere a la cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa, basta decir que tal tesis ( art. 8.3 CP (EDL 1995/16398)) es aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un documento privado, por el carácter finalista de este tipo falsario que requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otro' ( art.

393 CP (EDL 1995/16398)), y ad exemplum, STS. 29.10.2011 , más no lo es cuando de documentos públicos, oficiales o de comercio se trata, pues en este supuesto el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo ( art. 392 CP (EDL 1995/16398)) y ad exemplum SSTS.17.7.2003 y 6.7.2007 '.

Este concurso ideal de delitos no excluye las reglas penológicas del delito continuado sino que las presupone y se tienen en cuenta para la pena resultante. Por tanto se produce una doble exasperación punitiva, la de aplicarse por cada delito la pena en su mitad superior según el art. 74.1, y después aplicar la pena más grave resultante en su mitad superior, según el art. 77 ( SSTS. 689/2002 de 18.4 , 568/2003 de 31.5 ), a no ser que exceda de la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.' Ello determina efectivamente, la estimación del recurso fiscal.

Y conforme corresponde a la tarea judicial de individualización de la pena a imponer, debe tenerse en cuenta que, habiendo sido interesada -como motivo de apelación por parte de los condenados- la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, será una vez analizada su reclamada apreciación, cuando se determine la pena a imponer.



TERCERO .- En cuanto a la apelación formulada por los condenados, debe desestimarse el primero de los motivos que se esgrime, atinente a la prescripción del delito.

Ya se pronunció al respecto esta Ilma. Audiencia - como consta al folio 1.506- mediante Auto de fecha 6-02-2013, denegando entonces la prescripción interesada y detallando en dicha resolución, cuáles fueran las diligencias de instrucción efectuadas por el Juzgado, tras esa primera declaración del investigado en el año 2006; la misma a partir de la cual, hoy ya como apelantes, consideran que se produjo la prescripción del delito pues -reiteran- ninguna diligencia se practicó, tras esa declaración en 2006 y hasta la solicitud de sus antecedentes penales en 2.010 para la averiguación de su concreta participación en los hechos, alegando -en apoyo de su tesis- que el resto de las practicadas, eran relativas a otra de las investigadas en la misma causa...

Y por lo expuesto, habida cuenta de la reiteración argumental en la que incurre la parte apelante, la respuesta de este Tribunal en esta alzada, no solo reproduce la que ya se ofreció y en los mismos términos con los que se contestó entonces al recurrente, sino que resulta especialmente pertinente la invocación del art.

299 LECR , afirmando que ' en toda instrucción no solo deben practicarse las diligencias relevantes para los intereses de una de las partes, sea o no imputado, sino para averiguar la perpetración del delito con todas sus circunstancias ...'. Instrucción que no paralizó la causa por el tiempo preciso para extinguir la responsabilidad que se pretende.

A mayor abundamiento, habida cuenta de que en la propia sentencia ahora apelada, se retoma el 'iter' procesal de la causa y se detallan las resoluciones y diligencias practicadas con posterioridad a los hitos marcados por el Auto de la Audiencia, a éstos ha de estarse para concluir ahora -como anteriormente- que no debe prosperar la prescripción alegada; ello sin perjuicio, como apunta la sentencia de que la duración de la fase de instrucción, consecuencia de su complejidad, pudiera en su caso -y como ya señaló también esta Audiencia- favorecer la invocación de tal demora con vistas a la posible concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad; como ya se ha hecho en el recurso, y cuyo análisis se realiza a continuación.



CUARTO. - El segundo de los motivos de apelación de los condenados, aparece vinculado directamente a la valoración de la prueba practicada en relación a la condena de uno solo de los apelantes, Gabino .

Pues bien, la conclusión simplista del recurso opone cómo fue, su sola presencia en los grandes almacenes, acompañando a la autora de la estafa en el momento de la comisión de la que fuera objeto de condena -en concreto la fechada en 6-11-06- la única prueba de su participación en el resto de los hechos delictivos...

Y obvia con ello el apelante, no solo el detallado análisis de todas las pruebas que analiza la sentencia en el Fundamento Segundo -y que se da aquí por reproducido- sino en concreto, la del contenido de sus propias declaraciones, emitidas, ya en el acto de juicio, ya en fase de instrucción...que desde luego, corroboran su participación y en nada sugieren la ausencia de prueba que hoy se denuncia, sino al contrario.

Pretende con ello el apelante, que este Tribunal haga una valoración distinta de la prueba practicada y conforme al legítimo interés que expresa...por lo que debe recordarse que el recurso de apelación penal sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia, pero cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio del acusado -hoy apelante- o de los testigos, importa mucho conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresan unos y otros, privilegio del que solo goza el Juzgador de la instancia.

Por ello, la interesada interpretación de la valoración de la prueba que realiza el apelante, no debe ceder ante la contundente prueba de cargo que permite enervar la presunción de su inocencia, tal y como colige la sentencia apelada, a la que no cabe efectuar reproche probatorio alguno.



QUINTO. - Y como último motivo de apelación, y en cuanto a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas que pretende la aplicación del art.21.6 Cp asiste la razón a los apelantes al denunciar la omisión de su análisis y tratamiento en la sentencia; lo que determina su revisión y -se adelanta ya- la apreciación de tal atenuante.

Sabido es que las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa.

En la de autos, consta cómo la denuncia inicial fue presentada en fecha 30 de octubre de 2006, incoándose las oportunas Diligencias Previas para averiguación de los hechos, por Auto del Juzgado nº 37 de los de Madrid, en fecha 15-12-2006, y deduciéndose -ya desde tal incoación- la obvia complejidad de su instrucción, derivada no solo de la necesaria identificación de los individuos determinados -e indeterminados- que hubieran podido participar en la comisión de las numerosas estafas denunciadas, sino para contrastar las diferentes acciones delictivas ordenadas al uso de tarjetas de pago falseadas a sus verdaderos titulares.

Instrucción dilatada que exigió -como es de ver- la práctica de diligencias imprescindibles, tales como la localización, no solo de los imputados -alguno de ellos, localizados incluso mediante requisitorias, otra fallecida... - sino también de los perjudicados, y por supuesto, diferentes pruebas periciales para contrastar las falsedades denunciadas. Diligencias que, por su propia naturaleza, demoraron en exceso la conclusión de la fase de instrucción que desde 2006 transcurrió hasta 2012.

Igualmente se contrasta cómo se dilató la fase intermedia desde que se decretara la apertura del juicio oral, por Auto de 29.10.12 (folio 1478), hasta que en fecha 4-11-2014, se remitió la causa al Juzgado de lo Penal nº15, que recepcionó los autos -1.581 folios y la pieza separada de responsabilidad civil(folio 1582)- en junio de 2016, quedando pendiente de señalar ' cuando por turno corresponda al no existir días disponibles por el volumen de señalamientos ', siendo finalmente convocadas las partes, a juicio, el 7-10-17.

Si, como también es sabido, junto al concepto de 'complejidad' de la instrucción de la causa, la Jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal maneja en la aplicación de la atenuante ahora invocada, el de ' plazo razonable ', su significado resulta oponible en la presente causa, en tanto significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial. Y no parece plazo razonable , el de más de diez años desde el inicio de la causa hasta la celebración del juicio.

A la hora de ponderar cuál deba ser el grado de su estimación, resultan igualmente aplicables las pautas que recoge la STS 360/2014 que concluye cómo la Sala de casación tiene establecido en resoluciones precedentes que ' la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal .' Pero aunque, ya se ha dicho, efectivamente, que el tiempo transcurrido desde el inicio de la causa hasta que los hechos fueron sentenciados, pudiera llevar a pensar incluso en la invocación de circunstancia 'especialmente cualificada' de la atenuante que hoy se alega, no debe perderse de vista que ninguno de los hoy apelantes -una vez concluida la instrucción de la causa, seis años después de su incoación- coadyuvó a su localización, poniendo en conocimiento del Juzgado, su nuevo domicilio, cuando se ausentaron de los que designaran ante dicho órgano. Por lo que debieron practicarse gestiones para su localización - incluidas requisitorias- (folio 1485 y ss.) que señalan cierta 'corresponsabilidad' de los acusados, en este aspecto, y determina la apreciación de la circunstancia concurrente de dilaciones indebidas, con el carácter de simple.



SEXTO. - Y resta por último, habida cuenta de la revocación de la sentencia apelada, en dos motivos incidentes en la pena impuesta, a saber, la apreciación del concurso ideal y la de la circunstancia simple de dilaciones indebidas, procede la aplicación de las reglas de individualización de las penas que procede imponer a cada uno de los apelantes, como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, concurriendo la atenuante señalada.

El examen y aplicación de los arts. 248 - 249 y 390 - 392 Cp , a la luz de los arts. 74 y 77.3 Cp , determinan como delito más grave el delito de falsedad -con pena señalada de prisión de seis meses a tres años, y multa de seis a doce meses- que el delito de estafa, por el que son también condenados los acusados; por cuanto aun teniendo señalada la misma pena de prisión, tiene el de falsedad señalada la de multa.

Se exige además la aplicación del juego de la continuidad del art. 74 Cp ; resultando que las penas a imponer comprenderían la mitad superior de las señaladas, esto es: de 1 año y 9 meses y un día, a tres años de prisión; y de 9 a 12 meses de multa.

La atenuante de dilaciones, encuadra por su parte, la pena de prisión, en la horquilla de 1 año 9 meses y un día, a 2 años, 4 meses y 15 días. Y la de multa, de 9 a 10 meses y 15 días.

La apreciación del concurso medial exige el aumento de pena que la jurisprudencia del más Alto Tribunal viene cuantificando en, al menos, un día. ( SSTS 863/2015, de 30 de diciembre o 346/16, de 21 de abril ).

Y teniendo en cuenta por último, la carencia de antecedentes penales de los acusados, y que los hechos fueron cometidos hace más de doce años, con la incidencia de este dato en relación al cumplimiento de los fines de las penas de privación de libertad, tanto desde la perspectiva de su función de prevención general como especial, la pena a imponer a los condenados se fija en 2 años y quince días de prisión, y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, que se rebaja en relación a la fijada en la sentencia de instancia, en atención a que no aparece acreditado que la situación económica de los acusados, permita imponer la que ordinariamente señala este Tribunal, próxima al mínimo legal.

SEPTIMO. - Conforme a lo establecido en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás concordantes y no apreciándose mala fe en los recurrentes, deben declararse de oficio las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y estimamos parcialmente el recurso presentado por la representación procesal de los condenados, Anton y Gabino , contra la sentencia dictada en el juicio oral número 390/2014 del Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid , y en su virtud, REVOCAMOS la sentencia en los siguientes pronunciamientos.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabino y Anton como autores penalmente responsables de un DELITO continuado DE FALSEDAD en documento mercantil, en concurso medial con un DELITO de ESTAFA, concurriendo la atenuante dilaciones indebidas, a la RESPECTIVA pena de DOS AÑOS y QUINCE DIAS de prisión, y MULTA de 10 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos, y declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es firme. Notifíquese esta resolución a las partes. Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.