Sentencia Penal Nº 96/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 72/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00096/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MMO
Modelo: N85860
N.I.G.: 30030 43 2 2007 0072465
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000072 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: ESCUELA DE FORMACION Y EMPLEO S.L., MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ESTHER DIAZ MARTIN,
Abogado/a: D/Dª MAXIMILIANO CASTILLO GONZALEZ,
Contra: Alfonso
Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL ARTERO MORENO
Abogado/a: D/Dª RAUL PARDO RUIZ
AUDIENCIA PROVINCIAL Rº nº 72/17
SECCION SEGUNDA P. Abreviado 71/15
M U R C I A Instrucción Nº 8 de Murcia
S E N T E N C I A Nº 96 / 18
ILMOS. SRES.:
D. Abdón Díaz Suárez
PRESIDENTE
D. Francisco Navarro Campillo
D. Enrique Domínguez López
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a 20 de febrero de 2018.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que
anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo num. 72/17,
dimanante del procedimiento abreviado de la Ley Orgánica 7/1988 num. 71/15, tramitado por el Juzgado
de Instrucción número 8 de Murcia, en virtud de querella por delito de estafa procesal, contra el acusado
Alfonso , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 de 1937, de 80 años de edad, hijo de David y
de Eva , natural de Murcia y vecino de Murcia, con domicilio en PLAZA000 , nº NUM002 - NUM003 ,
con instrucción, de conducta no informada, sin antecedentes penales, del que no consta haya estado privado
de libertad por esta causa, el cual está representado por el Procurador Sr. Artero Moreno y defendido por el
Letrado Sr. Pardo Ruiz.
Ejerce acusación particular Escuela de Formación y Empleo, S. L., representada por la procuradora
Sra. Díaz Martín, y dirigido por el letrado Sr. Castillo González.
En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Iltmo. Sra. Doña Juana Jiménez
Fernández; siendo Ponente el Magistrado Presidente Iltmo. Sr. don Abdón Díaz Suárez, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 8 de Murcia, por resolución de fecha 10 de diciembre de 2007, acordó iniciar Diligencias Previas de orden penal, posteriormente tramitadas por el procedimiento abreviado de la Ley Orgánica 7/1988 con el num. 71/15, en virtud de querella presentada por el agraviado que dieron lugar a la formación de la presente causa, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 23 de mayo de 2016 se dictó auto decretando la apertura de juicio oral y la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, las que fueron turnadas a esta Sección, dictándose auto sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes y se acordó señalar día para el inicio de las sesiones del juicio oral el 15 de febrero de 2018 , habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa con simulación de pleito o fraude procesal, previsto y penado en los arts.

248 y 250.1.2, actual 250.7, del que consideró autor al acusado, solicitando se le impusiera una pena de 9 meses de prisión, multa de 4 meses, con cuota diaria de 50 euros, accesorias y costas.



TERCERO.- La acusación particular en el indicado trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa con simulación de pleito o fraude procesal, estimando responsable de aquél al acusado Alfonso , solicitando se le impusiera una pena de 3 años de prisión y 9 meses de multa, a razón de 100 euros diarios y accesorias.



CUARTO.- La defensa del acusado, en idéntico trámite solicitó la absolución de su patrocinado, con expresa condena en costas de la acusación particular y, alternativamente, invocó dilaciones de más de 11 años y solicitó una pena de mes y medio a tres meses, por recurso penológico en dos grados.



QUINTO.- En la presente causa no se han infringido normas esenciales del procedimiento.

II.- HECHOS PROBADOS UNICO.- El 17 de febrero de 2004 el acusado Alfonso , nacido el NUM001 de 1937 otorgó y suscribió escritura de compra-venta en calidad de administrador único de Agrarias Romesol, S. L. por la que adquiría la Escuela de Formación y Empleo como compradora, un local y entresuelo situado en Ronda de Levante, nº 11, en Murcia.

Se estipuló como precio de venta la cantidad de 1.292.176,02 €, sin que se desembolsara cantidad alguna por la tributación por IVA a la firma de la escritura, no obstante las manifestaciones de completo abono que se hacían constar en la misma.

Ello explica que por iniciativa del Sr. Pedro , representante legal de la Escuela de Formación y Empleo, y con la aparente conformidad y anuencia del acusado, las sociedades que concertaron la venta y adquisición de los inmuebles redactaran un documento de reconocimiento de deuda el 8 de septiembre de 2004, por el que el acusado, que intervenía en nombre de Agrarias Romesol, S. L., asumía el compromiso de abonar el importe del IVA devengado por dicha transmisión.

Varias reclamaciones extrajudiciales sin ningún resultado práctico llevaron a la querellante a la promoción de juicio ordinario en reclamación de aquel importe, merced a la presentación de demanda que tomaba estado procesal el 5 de julio de 2006, turnaba al Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Murcia, en la que Agrarias Romesol, S. L., representada por el acusado, asumía la condición de demandada.

Con la demanda se acompañó el reconocimiento de deuda, y en el oportuno trámite de traslado, se formuló contestación en la que el acusado negó la autenticidad de su firma en el documento privado de reconocimiento de deuda, aportando, en apoyo de esa negación, pericial caligráfica de parte para liberarse de la reclamación.

Las pruebas practicadas en el juicio han demostrado sin la menor sombra de duda que la firma obrante al pie del reconocimiento de deuda es de puño y letra del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración que se contiene en la fracción final de los hechos probados tiene una primera apoyatura probatoria en la propia conducta procesal del acusado.

Nada puede objetarse a su decisión de no responder a las preguntas de las partes, ni ello puede merecer ninguna valoración negativa, al ejercitar un derecho constitucional que le ampara a guardar silencio.

Ahora bien, puede estar constitucionalmente justificado que se extraigan consecuencias negativas de ese silencio cuando de la existencia de pruebas incriminatorias puede esperarse, en razonable expectativa, una explicación y cuya ausencia induce a pensar con fundamento que no hay explicación posible.

El acusado, previamente informado de sus prerrogativas por la presidencia, rehusó declarar, no sólo al interrogatorio del Ministerio Fiscal y la acusación particular, sino también al de su propia defensa, por más que ésta haya tratado de matizar esta radicalidad, alegando que en realidad lo que hizo fue ratificar sus declaraciones. Ello no es cierto y la grabación lo confirma.

No respondió a nadie, pese a que entre las preguntas que dejó consignadas la acusación particular, se solicitaba respuesta a si pactó con Pedro un reconocimiento de deuda y lo estampó con su firma.

Con el mismo carácter preliminar, preguntar por una escritura aportada al pleito civil, cuando nadie ha cuestionado su existencia, el documento privado lo respaldó y los escritos conclusorios de las acusaciones, al reconocer sin la menor ambigüedad que en la escritura se hacía constar el completo pago de la operación, IVA incluido, ello es un hecho 'prima facie' netamente favorable para la defensa.

Con todo, el valor o eficacia probatoria del documento público no se extiende al contenido del mismo o a las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes, ya que la veracidad intrínseca de las mismas puede ser desvirtuada por prueba en contrario.

No es inocuo al respecto el testimonio de Jose Miguel , empleado del Banco Guipuzcoano, que acudió a la notaría y declaró en juicio 'nunca financiamos el IVA' y en instrucción, sin recordarlo ahora, que Alfonso no desembolsó nada por ese concepto.

Y añadió ante el tribunal, a preguntas de la defensa: 'No podemos financiar algo en lo que no se exhiba carta de pago'.

En el mismo sentido declaró Marco Antonio , interventor a la sazón del Banco Guipuzcoano y hoy prejubilado, al asegurar que 'habitualmente no se financiaba I.V.A.', admitir que 'es muy posible 'que interviniera en la redacción del documento calendado al 8/9/2004, y que, por sus caracteres tipográficos, ese documento 'podía haberse hecho en el banco'.



SEGUNDO .- Las periciales ratificadas ante el tribunal no han podido ser más concluyentes y esclarecedoras.

Así, el funcionario policial con T.I.P. NUM004 , adscrito a Policía científica, elaboró un informe en el que se ratificó, y en la que llegó sin vacilaciones a la conclusión de que las firmas habían sido realizadas por la misma persona. Para ello, explicó: 'no detecté temblores, paradas ni signos de falsedad. Es una firma ilegible, con similitud al inicio, escape muy significativo al 2º acto, pequeña torsión al inicio, y forma de elipse. Después superpongo las dos firmas y hay similitud en los trazos; similitud, no identidad. Ninguna firma es idéntica en Documentoscopia. En mi experiencia profesional no es raro que la parte final no se termine exactamente. Es un fallo de la persona que la ejecuta. No veo 'pequeños temblores' (informe pericial aportado al pleito civil), no los encuentro.

Existe semejanza en cuanto a perfiles, y aunque hay trazos más gruesos y más finos eso es por la velocidad, y existe la misma dirección en los trazados de los óvalos'.

Aseguró conocer que se emprendieron acciones penales contra la perito que dictaminó en el pleito civil y se abstuvo de valorar su informe en esa causa tras consultar a especialistas de Policía Científica, por exceder de la específica misión aquí encomendada, concluyendo que era posible realizar su examen con sólo dos firmas.

No se aparta de estas conclusiones el informe de D. Cecilio , funcionario jubilado de la Comunidad Autónoma y diplomado en Grafología, para quien la firma dubitada ha sido auto-falsificada por Alfonso , para tratar de desfigurarla y ocultar su pertenencia, asegurando en todo momento que fue realizada por el acusado.

Indicó como 'acababa en un tirabuzón añadido, propio de la indubitada de Alfonso '. Apreció 'con la lupa señales de que ha estado dudando, pensando, y que el movimiento no era espontáneo'.

No admite intervención de tercero. Y la atribuye a Alfonso 'totalmente'.



TERCERO.- La valoración probatoria desarrollada en los fundamentos precedentes aun siendo manifiesta su significación incriminatoria, no puede sin embargo impedir que se llegue a un pronunciamiento absolutorio.

Los hechos, al tiempo de su comisión, no pueden ser constitutivos de un delito de estafa con simulación de pleito o fraude procesal de los arts. 248.1 y 250.1 2º C.P ., ni pueden ahora obtener esa calificación.

Los hechos enjuiciados se someten al imperio de la norma vigente antes de la reforma instaurada con la L.O. 5/2010. Entonces la estructura de la tipología no era indiferente a la posición procesal de las partes en el litigio y a la calidad con la que intervenían en él. La jurisprudencia sólo atribuye la condición de agente o sujeto activo del delito al actor o demandante, que al promover el pleito perseguía, induciendo a error al Juez, el desplazamiento patrimonial que soportaba el demandado, que asumía en la infracción la cualidad de perjudicado, empobrecido por el desplazamiento generado por el resultado procesal.

Si era el demandado el que con cualquier falaz artificio provocaba el error y, como aquí sucede era el autor quien experimentaba el perjuicio, se entendía que este no tenía por causa productora el desplazamiento impuesto por el pronunciamiento erróneo, sino que era fruto de la desestimación de la demanda.

Y aunque a partir de 2010 la estafa procesal puede perpetrarse por actor o interpelado en un pleito, y no se exige un desplazamiento indisolublemente ligado al error, en el caso que se decide la finalidad del acusado no era provocar un desplazamiento patrimonial, sino sortear y neutralizar la prensión reclamatoria de la sociedad actora, merced a una añagaza útil para desplegar una eficaz conducta de resistencia procesal.

Consecuentemente, aunque hoy la manipulación de un medio probatorio constituye estafa procesal y no simple subtipo agravado, al tiempo de acaecer los hechos, éstos no podían alcanzar ese juicio de tipicidad.

Era subtipo agravado y no constituía una tipicidad autónoma.

Epítome de todo ello es una absolución que no ha de conllevar condena en costas, pues ello pugnaría con un prudente espíritu de justicia, al sancionar y penalizar a quien defendió con probidad procesal sus legítimos intereses en el litigio civil y ejercitó una acción penal que hoy se vería reconocida.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alfonso , como autor responsable de un delito de estafa procesal del que venía acusado, declarando las costas de oficio.

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última no tificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.