Sentencia Penal Nº 96/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 28/2018 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00096/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30016 48 2 2014 0102296
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000028 /2018
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Jose Carlos
Procurador/a: D/Dª ESTEBAN PIÑERO MARIN
Abogado/a: D/Dª FERNANDO PIGNATELLI ALIX
Recurrido: Melisa , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MILAGROSA GONZALEZ CONESA,
Abogado/a: D/Dª BLANCA EULOGIO BLAZQUEZ,
PROCEDMIENTO ABREVIADO 109/2016 DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CARTAGENA
Tribu nal:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Álvaro Castaño Penalva
Doña María Concepción Roig Angosto (pon)
Magistrado/a
SENTE NCIA
Nº 96 /2018
En la ciudad de Murcia a 28 de febrero de 2018.

Vista en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa
procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena seguida ante el mismo como procedimiento abreviado nº
109/2016, por supuesto delito de amenazas en el ámbito familiar (violencia de género), contra don Jose Carlos
, como acusado y penado y hoy apelante, siendo parte apelada, y también parte apelante, la representación
procesal de la acusación particular, doña Melisa , habiéndose opuesto el Ministerio Fiscal al recurso
interpuesto por Jose Carlos .
Remit idas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
rollo con el nº 28/2018, señalándose para deliberación y resolución el día de hoy.
Es magistrada ponente doña María Concepción Roig Angosto que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena dictó sentencia en fecha 19 de septiembre de 2017 , estableciendo como probados los siguientes hechos: « Jose Carlos , mayor de edad, DNI n° NUM000 y sin antecedentes penales, está divorciado de Melisa , con quien tiene en común dos hijas menores de edad.

Éste, en fechas no concretadas, pero comprendidas entre noviembre de 2013 y hasta octubre de 2014, con ocasión de los fines de semana alternos que las menores pasaban en su domicilio, situado en URBANIZACIÓN000 , n° NUM001 NUM002 de DIRECCION000 , ha manifestado a las mismas 'que la casa en que vivía su madre era suya', que 'la voy a matar porque me ha quitado la casa', 'cueste lo que cueste la voy a echar de la casa', lo que produjo un tenue temor en la misma al tener conocimiento a través de las hijas.»

SEGUNDO: Conse cuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: «COND E NO A Jose Carlos como autor criminalmente responsable de un DELITO LEVE CONTINUADO DE AMENAZAS, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 20 DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, y a la prohibición de aproximarse a Melisa , a menos de 300 metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro frecuentado por ella y de establecer con la misma contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio telemático o informático durante 6 MESES, con imposición de las costas procesales.968501880.»

TERCERO: Contr a la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Jose Carlos , recurso al que se opusieron doña Melisa y el Ministerio Fiscal, habiendo interpuesto recurso de apelación la representación de la acusación particular, Melisa , del que no se confirió traslado al Ministerio Fiscal, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

HECHO S PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, adicionando, únicamente, el siguiente párrafo: «La causa estuvo paralizada desde que entró en fiscalía para traslado del auto de procedimiento abreviado, el 4.03.2015 (folio 46 vuelto) hasta que se devolvió al órgano instructor el 20.11.2015 (folio 46 vuelto y 47)».

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia considera la conducta del acusado Jose Carlos constitutiva de un delito leve continuado de amenazas del artículo 171.7 CP . A dicha conclusión llega examinando con detalle la prueba desarrollada en el plenario, y en este sentido atiende a la declaración de Melisa , que, aun siendo la perjudicada en cuanto que destinataria de las expresiones amenazantes, califica de testigo de referencia, y únicamente ha podido relatar lo que le contaron sus hijas, y en concreto como su padre (el hoy acusado), profirió expresiones tales como: «voy a matar a tu madre» o «la voy a quitar del medio», expresiones que han sido relatadas, en el plenario, por las dos menores, testigos directos de los hechos.

Argum enta el juzgador que en dichos testimonios concurren los parámetros adecuados para que sean atendibles, testimonios en los que, además, concurren las garantías mínimas de certeza, al venir corroboradas por la testigo Macarena , profesional ajena a ambas partes, ha indicado en el acto que las menores le han narrado que el padre amenaza a la madre, que cree que lo han hecho desde el principio, que tienen miedo de que 'le pase algo a su madre'.

En relación a la calificación de la conducta como leve, la juzgadora razona que acusado y víctima fueron pareja, pero cesaron dicha relación de afectividad con bastante anterioridad, al menos 3 años, a la fecha de ocurrencia de los hechos, sin que entre ellos hayan existido otros conflictos más que los derivados del régimen de visitas, (el acusado denunció a Melisa por tales motivos, folios 103 y 104), y el tema de la vivienda, que ha salido a relucir en las declaraciones tanto de la perjudicada como de las dos menores, vivienda que ocupan Melisa y sus hijas y motivo de desencuentro con el acusado, de hecho en la mayor parte de la veces en que las menores han narrado las amenazas siempre han enlazado las mismas al uso de la casa «la voy a matar porque me ha quitado la casa», «cueste lo que cueste voy a conseguir la casa», y siempre les preguntaba por «quién ocupaba la casa» guiado, a juicio de la que suscribe, por ese interés obsesivo en la vivienda, esto es, lo que se adivina es un fuerte conflicto derivado del uso de una vivienda que el acusado cree tener derecho a poseer, y resulta por tanto que tales expresiones son ajenas a su relación de afectividad y a cualquier connotación de dominación machista, siendo la causa motivadora de las mismas la problemática patrimonial en torno al domicilio que ocupa la perjudicada, lo cual ha llevado a excluir la aplicación del 171.4.

Por último, descartar la concurrencia del tipo de amenazas graves del 169 por el que también se había formulado acusación, pues la entidad de las amenazas, por el contexto y el modo en que fueron vertidas no las hacen mecedoras de la calificación de graves.



SEGUNDO.- Frent e a dicha sentencia reacciona, en primer lugar , la representación procesal de la denunciante, Melisa , fundando su recurso en la infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del artículo 169 CP y en error en la apreciación de la prueba.

Argum enta la apelante que la sentencia llega a una conclusión errónea al valorar las declaraciones vertidas en el plenario, que analiza con detalle en su recurso, para sostener la petición de condena que articula en el mismo. Afirma que la calificación de leve por la que se opta en la sentencia se contradice con las pruebas practicadas en el acto de la vista y demás obrantes en la causa. Recuerda que la denunciante mantuvo en el acto de la vista su acusación, a pesar el tiempo transcurrido, sin que llegara a manifestar en ningún momento que su temor fuera «tenue», sino que contrariamente a lo recogido en la sentencia creía a sus hijas y creía capaz a su ex pareja de cumplir lo manifestado a través de ellas, algo que quedó corroborado en la vista con la declaración de ambas menores y de la testigo Macarena , psicóloga.

Concl uye interesando nueva resolución en la que se acuerde de conformidad con los razonamientos expresados, con desestimación del recurso planteado de adverso.

El Ministerio Fiscal no informó respecto de este recurso, al no habérsele conferido traslado.

La defensa, a quien se dio traslado del recurso, no formuló alegaciones.



TERCERO. - Plant eado el concreto objeto devolutivo en los términos vistos, se ha de comenzar por destacar que el recurso de apelación lo es para pedir la agravación de las consecuencias de una sentencia cuyo dictado se basa en la prueba personal desarrollada.

Por ello se adelanta que el recurso no puede prosperar, lo que ha determinado que no se retrotraigan las actuaciones para conferir traslado el Ministerio Fiscal del citado recurso de apelación.

Las consideraciones que nos llevan a rechazar el recurso son las contenidas en la doctrina jurisprudencial que proviene de Estrasburgo, citando para ilustrar la anterior afirmación la sentencia del TEDH de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (demanda nº 61112/12 ) en la que, con cita a la reiterada doctrina de dicho tribunal, concluye que, pese a que el tribunal de apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso según lo establecido por el tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto «sin oírlo», la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, considerando que «Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio».

Doctr ina que se actualiza en la STC Sala Primera. Sentencia 125/2017, de 13 de noviembre de 2017 .

Recurso de amparo 2350/2014, que, en relación con los elementos subjetivos del tipo, y en el caso la juzgadora degrada la conducta atendiendo, precisamente, a estos, establece: «6. La evolución que ha sido expuesta ha tenido una especial incidencia sobre el tratamiento de las decisiones judiciales que revocan un pronunciamiento absolutorio o agravan una condena anterior con fundamento en la reconsideración de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito (como dijimos, aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle).

Si bien desde la primera perspectiva ( STC 167/2002 ) los debates en torno a su concurrencia fueron inicialmente valorados como debates «jurídicos» no necesitados de vista pública o inmediación, ni de la presencia del acusado, cuando se apoyaban en prueba documental, en cuanto se afirmaba que remitían a un juicio de inferencia discrepante que se formulaba a partir de hechos declarados probados ( SSTC 328/2006 y 91/2009 ), la toma en consideración de la segunda perspectiva modificó el sentido de los pronunciamientos de este Tribunal (SSTC 184/2009 , 45/2011, de 11 de abril , y 142/2011, de 26 de septiembre ). Y así, a partir de la STC 184/2009 , hemos afirmado reiteradamente que, en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente; exigencias éstas que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se cohonestan con la actual estructura procesal del recurso de apelación y casación penal, cuyo ámbito de cognición ha quedado así delimitado.

Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos: (i) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

(ii) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

(iii) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.

Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto.

En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos, se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.» Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación. La solución para esos casos está en la nulidad, tal y como informa la fiscal, pero para ello, para dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones (colmadas las exigencias rogatorias), tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que en alzada no se puede modificar el juicio valorativo del juzgador de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena, sin haber practicado la prueba personal bajo los principios que rigen la vista oral.

En el caso no solo no se pide la nulidad, sino que no constatamos error alguno en la valoración efectuada por la juzgadora de primera instancia, lo que conlleva el fracaso del recurso, tal y como hemos adelantado.

Dicha doctrina ha sido recogida por el legislador quien, con la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Lecrim para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del artículo 790, y en el artículo 792.2 de la ley citada, aplicable a las cusas incoadas después de su entrada en vigor.



CUARTO. - La sentencia es recurrida igualmente, lo que examinamos en segundo lugar, por la defensa de Jose Carlos . En su recurso interesa la absolución de su defendido por prescripción de la conducta por la que se le condena, dado que, por la fecha de los hechos, y tras compartir los razonamientos seguidos en la sentencia, considera que el tipo penal aplicable es la antigua falta del art 620 CP , y no el delito leve del art 171.7 CP .

Senta do lo anterior, fija en su recurso dos concretas paralizaciones de la causa por tiempo superior a seis meses que determina la prescripción de la posible falta cometida.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se oponen al recurso.

Centr ada nuevamente la cuestión discutida, el recurso debe acogerse en su integridad.

Los hechos por los que se condena a Jose Carlos , como autor de un delito leve de amenazas del art. 171.7 del Código Pena , se produjeron en fechas no concretadas, pero comprendidas entre noviembre de 2013 y hasta octubre de 2014.

La Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal, que crea los delitos leves, establece en su disposición transitoria primera que los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante, lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.

En el caso el art 171.7 CP , que sustituye a la falta del art 620.2 CP , se incrementan las penas de localización permanente y de trabajos en beneficio de la comunidad y se introduce también la pena de multa con el límite del nuevo art. 84.2 CP , por lo que, claramente, no es más favorable, debiendo haberse dictado sentencia condenatoria por falta continuada de amenazas, y no por delito leve.

Senta do lo anterior se debe atender a la posible prescripción de la falta cometida, en los términos de los. 130 a 132 del Código Penal vigente en dicho momento, que fijaba un plazo de seis meses, conforme al art. 131.2 del citado código , para la prescripción de la falta.

Atend iendo a la causa consta una paralización superior a los ocho meses, y, en concreto, la causa estuvo paralizada desde que entró en fiscalía para traslado del auto de procedimiento abreviado, el 4.03.2015 (folio 46 vuelto) hasta que se devolvió al órgano instructor el 20.11.2015 (folio 46 vuelto y 47).

La consecuencia debe ser entender prescrita dicha falta en aplicación, tal y como recuerda la defensa, del Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 26 de octubre de 2010, que concede efectos prescriptivos relevantes a las paralizaciones intraprocedimentales en los siguientes términos: «Acue rdo: Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.» Es por ello que el recurso de la defensa debe ser estimado y revocada la sentencia condenatoria dictada en la instancia, revocándola y absolviendo a Jose Carlos , con declaración de oficio de las costas de ambas instancias, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular y con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la defensa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento antes reseñado, el día 19 de septiembre de 2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, absolviendo a Jose Carlos del delito leve continuado de amenazas, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Contr a la presenta sentencia no cabe recurso alguno.

Devué lvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.