Sentencia Penal Nº 96/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 102/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00096/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245
Equipo/usuario: CMT
Modelo: SE0200
N.I.G.: 40194 41 2 2011 0020180
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000102 /2018
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Erasmo , Ana , Ángeles
Procurador/a: D/Dª ALICIA MARTIN MISIS, ALICIA MARTIN MISIS ,
Abogado/a: D/Dª JESUS MONTE VILLEN, ,
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Felicisimo
Procurador/a: D/Dª , MARIA CARMEN GOMEZ TORREGO
Abogado/a: D/Dª , MARIA HERRERO CEREZO
Recurso de apelación: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000102 /2018
Procedimiento Abreviado: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000197 /2013
Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SEGOVIA
SENTENCIA 96/2018
Ilmo. Sr. Presidente:
D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESUS MARINA REIG
D. JOSE MIGUEL GARCIA MORENO
En SEGOVIA, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA, Presidente, D. JESUS MARINA REIG, y D. JOSE MIGUEL GARCIA MORE NO , Magistrados, han visto en segunda instancia la causa de anotación del margen, procedentes del Juzgado de lo Penal de Segovia, seguido por un presunto delito de apropiación indebida; contra Felicisimo , mayor de edad, y cuyos demás datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada , representado por el Procurador Dª. Carmen Gómez Torrego, y asistido del Letrado D. María Jesús Herrero Cerezo, con la intervención de la acusación particular, Erasmo , representado por la Procuradora Alicia Martin Misis, y asistido del Letrado Jesús Monte Villen, así como la del MINISTERIO FISCAL, en representación de la acción pública, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Erasmo , como parte apelante, a través de su representación procesal, y como parte apelada la de Felicisimo , a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal, en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS MARINA REIG.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Erasmo , recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Segovia en fecha 11 de septiembre de 2017, en su procedimiento abreviado 197/2013, que en primera instancia absuelve al acusado Felicisimo interesando que se le condene como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal.

Argumenta para ello la inaplicación del art. 252 del Código Penal, al ser subsumibles los hechos declarados probados en el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero con efecto permanente. Argumento que desarrolla exponiendo que se mantuvo acusación solo por el recurrente, al que no le era de aplicación la excusa absolutoria del art. 268.1, a diferencia de las otras dos acusadoras particulares, hermanas del acusado, por lo que solo se le acusó de la apropiación indebida de una cuarta parte del valor en venta de las acciones que formaban parte de la herencia de la causante, ascendido a 3.841,50 euros esa cuarta parte. Citaba el auto dictado por esta Audiencia el 23 de noviembre de 2012 que reabre la causa.

Continuaba recogiendo las pruebas que, a su entender, habrían desvirtuado la presunción de inocencia. Y terminaba justificando que concurría la voluntad de apropiación definitiva. Por lo que concluía solicitando que se condenara al acusado por delito continuado de apropiación indebida a la pena que se estime en derecho por la Sala y al abono de la indemnización al recurrente de 3.841,50 euros como responsabilidad civil.



SEGUNDO.- Dado que la sentencia fue absolutoria existe inviabilidad de examen de la cuestión, de conformidad con ya una consolidada jurisprudencia constitucional que hemos recogido reiteradamente. En fechas recientes en los recursos 55/2016 y 67/2016. Conviene transcribir lo que hemos dicho el 7 de noviembre de 2016 en la sentencia dictada en el recurso 55/2016: "A la vista de lo que solicita la parte en el suplico de su recurso, el mismo debe ser desestimado, por contravenir lo dispuesto en la reiterada doctrina constitucional que siguiendo la emanada del TEDH, concluyó que no era posible revocar en la alzada una absolución o agravar la pena impuesta, cuando ello se hacía por medio de una nueva valoración probatoria sin antes haber citado y oído al acusado, y en caso de tratarse de prueba personal mientras que la misma no se practicase nuevamente ante el órgano ad quem, posibilidades no prevista en la legislación nacional.

En este sentido la STC 198/02 de 28 de octubre de 2002, como ejemplo de muchas otras, ya establecía: 'Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11) vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12)'.

Y posteriormente la STC 59/04 de 30 de marzo especificó: 'La revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por una Sentencia condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que la nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre , FJ 3)'; doctrina que desde entonces se ha mantenido y asentado.

Más aún, avanzando en este aspecto protector de los derechos del acusado, el Tribunal Constitucional consideró que, aún cuando la absolución no se obtuviese por la valoración de prueba personal sino por cualquier otra prueba, esto es siempre que en la apelación se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, ha de darse al acusado la posibilidad de comparecer ante el Tribunal de apelación, debiendo ser citado ( STC 120/2009 o 142/2011), lo que por otra parte ha sido reiterado por el TEDH en diversas sentencias en que España ha resultado condenada por violación del art. 6 CEDH, entre ellas y como colofón la STEDH de 13 de diciembre de 2011 (Valbuena Redondo v España). En este sentido la STC 142/11 citada, señala, en un supuesto que, como el presente se dilucidaba la concurrencia del elemento subjetivo del tipo que 'Sin embargo, ha de advertirse que, vinculada a dicha alegación, expresan los recurrentes también la consideración de que debió efectuarse por el órgano de apelación la audiencia de los acusados. Como se acaba de poner de manifiesto, la prueba apreciada por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción condenatoria puede calificarse como estrictamente documental. Ahora bien, en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , se enfatizó la trascendencia que, desde la perspectiva del derecho de defensa pueden alcanzar aquellas declaraciones. En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.

Pues bien, en el supuesto que aquí se examina, si bien los recurrentes no invocan en su escrito de demanda formalmente el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), sí hacen explícita mención a la circunstancia de que no fueron oídos por el órgano de apelación que, en el juicio de inferencia que realizó, concluyó que aquéllos participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. No tratándose, por tanto, de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad dado que refutaron la finalidad simulatoria en la instancia resultaron a la postre condenados para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. Es decir, el órgano de apelación debió conceder la oportunidad a los acusados de ser oídos a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, pudiera formar adecuadamente su convicción'.

Esta doctrina ha dado lugar a que la reforma operada tras la Ley 41/2015, se haya dado una nueva redacción al art. 792.2 LECr, que dispone: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Ciertamente la D.Tª Unica de la mencionada ley limita su vigencia a los asuntos incoados con posterioridad a su entrada en vigor, el 6 de diciembre de 2015, por lo que no es de aplicación al supuesto que nos ocupa, pero si nos sirve de indicio para comprobar la situación actual de la cuestión, y por tanto la plena vigencia de la doctrina citada"

TERCERO.- El recurso plantea que los hechos probados encajan en el tipo de la apropiación indebida, pero no es así, en el pasaje que cita el recurrente se resume el contenido de la querella interpuesta.

Y en el párrafo segundo se dice: 'los hechos referenciados no han quedado suficientemente acreditados en el acto del juicio...' concretando otros, no referenciados en la querella, que tampoco habrían quedado suficientemente acreditados en el juicio y que el juez a quo considera relevantes para la sentencia que dicta. En los razonamientos habla de que 'es probable que uno de los herederos se haya excedido de las facultades...', probabilidad que no es certeza. Habla de interrelación de los patrimonios existente entre el sobrino (el acusado) y su tía, y de la farragosa situación generada.

A decir verdad, argumentos empleados en la sentencia tales como que se debió haber probado que el acusado era insolvente, hablar de compensaciones, no están desarrollados de manera que puedan ser compartidos. Pero lo cierto es que la declaración de hechos probados del juez a quo no permite entender que concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo de la apropiación indebida. El recurso se ve obligado a hacer un recorrido por la prueba realizada que le permite argumentar que se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia y que se han probado los hechos constitutivos de la querella que interpuso. Entre los que incluye hechos que en su momento quedaron fuera del objeto del juicio, como las disposiciones hechas en vida de la causante que habrían vaciado en vida de la causante sus cuenta. En fin, el recurso propone una versión de los hechos que no se corresponde con la que se establece en la sentencia, y que va más allá de la comprendida en el auto de procedimiento abreviado.

Como el recurso se aparta de la relación de hechos, propone una visión distinta de la actuación del acusado y se pretende la incorporación de un elemento subjetivo el recurso es inviable. Pues no puede hacerse sin una nueva valoración del material probatorio, no solo de la documental sino también de declaraciones como se desprende del recurso. Inviable sería también aun cuando solo fuera precisa nueva valoración de la documental. Pues no se ha solicitado nueva audiencia, ni declaración de los acusados en segunda instancia.

Pretensión constitucionalmente imposible. Tampoco se pide la nulidad de la sentencia, solo se pide la condena.

Sin que pueda ser acordada de oficio en un recurso de apelación una nulidad de sentencia no solicitada. Por lo que el recurso está avocado al fracaso.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Erasmo , S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Segovia en fecha 11 de septiembre de 2017, en su procedimiento abreviado 197/2013, del que dimana este rollo, confirmando dicha resolución; con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedente, junto con los autos para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando nota en el libro de los de su clase.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas haciéndoles saber que no cabe recurso ordinario alguno, así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada, leída fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente audiencia pública, Don. JESUS MARINA REIG, de lo que el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.