Sentencia Penal Nº 96/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 93/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMO SEGUNDA
Rollo Procedimiento Abreviado nº 93/2018
Diligencias Previas nº 449/2018
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat
S E N T E N C I A NÚM.: 96/2019
Tribunal.
Magistrados,
Dª. Mª Josep Feliu Morell (Presidenta)
Dª. Patricia Martínez Madero
D. Carlos Cerrada Loranca
En Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Se ha sustanciado ante esta Ilma. Audiencia Provincial el Juicio Oral dimanante del Rollo número
93/2018 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de El Prat, seguido por un delito
contra la salud pública, contra Leonardo , natural de Perú, con Pasaporte de Perú nº NUM000 , asistido
por el Letrado Sr. César Eduardo Vásquez Claudet y representado por el Procurador Sr. Bach Ferre, siendo
parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado D. Carlos Cerrada Loranca

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat acordó tramitar las Diligencias Previas nº 449/2018, por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Leonardo , correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitives sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal , en cantidad de notoria importancia del artículo 369.1.5, del que es autor el acusado, interesando la pena de nueve años de prisión y multa de setecientos cuarenta mil euros, con responsabilidad personal subsidiària de trescientos sesenta días y las costas. Interesa que se proceda al comiso de la sustancia intervenida y que se le dé el destino legal procedente, de conformidad a los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la LECr.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 89.2 inciso segundo CP , no resultando en este caso desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión.

En todo caso, procede la expulsión del territorio espanyol si antes de la fecha del cumplmiiento total de la pena, el penado es clasificado en tercer grado o accedí a la libertad condicional, tal y coo establece el art. 89.2 último inciso.



TERCERO.- Por su parte la defensa, en igual trámite, muestra su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó la imposición de pena de seis años y un día de prisión y multa de setecientos cuarenta mil euros. Disconforme con la aplicación del art. 89.2 inciso segundo del Código Penal . Tras los correspondientes informes, y audiencia a Leonardo , se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dirige acusación contra Leonardo , natural de Perú, nacido en fecha NUM001 /1986, con pasaporte peruano núm. NUM000 , sin antecedentes penales y situación de prisión provisional por esta causa desde fecha 29/05/2018.

El acusado, sobre las 15:30 horas del día 27/05/2018 llegó al Aeropuerto de Barcelona-El Prat, procedente de Lima, Perú, en el vuelo NUM002 , transportando en su equipaje facturado un total de diez paquetes de presuntos productos alimentarios que escondían en su interior una sustancia polvorienta de color blanco que, tras ser pericialmente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 4.98 gramos, con una pureza del 89,7%, siendo al final una base neta de cocaína de 4.470 +/- 130 gramos. Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de 185.048 euros. El acusado llevaba entre sus pertenencias varias tarjetas SIM, dos teléfonos móviles y 1.100 euros en efectivo, procedentes de su actividad delictiva.

Fundamentos

PRIMERO.- En trámite de cuestiones previas, la defensa solicitó la declaración de tres nuevos testigos a fin de acreditar el arraigo de su patrocinado en territorio nacional, sin oposición del Ministerio Fiscal. Se admitieron las declaraciones sin perjuicio de su posterior valoración en sentencia, conforme al art. 786 LECr .

Por la defensa se presentó nuevo escrito, al haberse cambiado la dirección letrada, en donde se exponían sus conclusiones provisionales, sin que se opusiera el Ministerio Fiscal. Se admitió el nuevo escrito presentado, formando parte del rollo de Sala.



SEGUNDO.- La anterior declaración fáctica se basa en una pluralidad de medios probatorios, producidos en óptimas condiciones contradictorias y de defensa en el acto del juicio oral que permiten, fuera de toda duda razonable, reputar suficientemente acreditado, los hechos objeto de acusación y la participación del acusado en los mismos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , en su modalidad de tráfico, al estar la droga que se pretendía introducir clandestinamente en territorio español inequívocamente predestinada al tráfico con terceros. En este caso la droga fue transportada desde Lima, Perú a Barcelona e interceptada en el Aeropuerto Barcelona El Prat, entendiendo el Tribunal Supremo en STS Sala 2ª, S 21-4-2010, nº 329/2010, rec. 2212/2009 . Pte: Delgado García, Joaquín, FJ 8º, que ello constituye tráfico por cuanto supone una facilitación de su consumo ilegal en cuanto acercamiento a su destino final.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita, la tenencia, el transporte y/o distribución de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple posesión preordenada al tráfico ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. La tenencia de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico requiere la presencia de tres requisitos: 1º.- su objeto material, que lo constituye la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; 2º.- la tenencia o posesión de las indicadas sustancias; y 3º.- el elemento subjetivo, tendencial o intencional, que viene configurado por el hecho de que aquella tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito, cual es la transmisión, total o parcial, lucrativa o gratuita, a terceras personas.

En el caso que analizamos no existe duda alguna sobre la concurrencia del primero de los elementos citados, el objeto material del tipo, que en este caso lo constituye la cocaína, sustancia que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluída en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga susceptible de causar grave daño a la salud. En igual sentido se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de junio de 2000 al señalar que ' ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias '.

Y que se trata de dicha sustancia, en el caso enjuiciado, se acredita fehacientemente por el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología nº B18-03705, obrante a los folios 113 a 115, que se dio pro reproducido en el plenario.

La posesión no es controvertida y en relación al tercer requisito, en el caso de autos la cantidad incautada permite deducir por sí sola el elemento subjetivo del tipo, pues no otra finalidad podría tener la posesión de tan elevada cantidad de cocaína, que la difusión a terceras personas. Además la cantidad incautada, incluso descontado en favor del acusado el margen de error, supone una cantidad total de cocaína base de 4.340 gramos y determina la aplicación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, del art. 369.5ª del CP , ya que supera ampliamente el límite de 750 gramos establecido para la cocaína por el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 .

En lo que se refiere al conocimiento específico por parte del acusado de la cantidad de sustancia estupefaciente, ha sido reconocido en el plenario por el mismo y en todo caso debe estarse a la STS de 28 de febrero de 2007 , que afirma que ' cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción - sabe que se transporta una cantidad elevada de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta -el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico- penal correcta ( SS. 29.1.99 y 11.12.2002 ), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta (S. 24.3.2000); error sobre la cantidad de notoria importancia en el sentido expuesto (S. 19.7.2000). La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obró con dolo eventual ( STS . 4.3.2002 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta resulta irrelevante para la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia que Leonardo conociera la cantidad que transportaba, cuando la misma ha reconocido los hechos imputados.



TERCERO.- De dicho DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA es autor criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , Leonardo . A esta conclusión se llega de conformidad al artículo 741 de la LECr , tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral.

En particular, el cuadro probatorio, se integró por la testifical de los agentes de Guardia Civil TIP NUM003 y NUM004 ; por la propia declaración del acusado y por la prueba pericial relativa, por un lado, a la naturaleza y peso de la sustancia intervenida (como prueba pericial documentada ex art.788.2 Lecrim ) así como de la valoración económica de la sustancia tóxica.

A toda la prueba mencionada se une la prueba documental que se dio por reproducida en el acto del plenario.

Constituye prueba de cargo de los hechos imputados la confesión del acusado que reconoce la realidad de los mismos. Sobre la validez de la prueba de confesión como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia se ha pronunciado entre otras la STS Sala 2ª, S 23-3-2007, nº 273/2007 , rec.

10997/2006 . Pte: Sánchez Melgar, Julián, fj 6º: '... ha tratado el Tribunal Constitucional sobre esta cuestión, en STC 136/2006, de 8 de mayo de 2006 . En ella se afirma que lo aquí debatido ha sido resuelto por dicho Tribunal, entre otras, en las SSTC 161/1999, de 27 de septiembre, F. 4 , y 184/2003, de 23 de octubre , F.2 , declarando la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' ( STC 161/1999 , F. 4).

En este caso el acusado fue informado por la Presidenta del Tribunal de su derecho a no declarar y tras ello, en el interrogatorio del Ministerio Fiscal, manifestó su reconocimiento expreso de la realidad de los hechos imputados, sabiendo que traía en la maleta la cocaína, que le ofrecieron dinero por ello. Los hechos imputados resultan asimismo de la ratificación en el plenario por parte de los Agentes de la Guardia civil con TIP NUM003 y NUM004 , del Atestado instruido por estos hechos, y que fueron quienes la interceptaron en el Aeropuerto, revisaron el equipaje, hallaron los envoltorios, practicaron el reactivo y efectuaron la Diligencia de pesaje de la droga; y que es cocaína resulta de la ya referida pericial obrante a los folios 114 y ss.

Para la valoración económica de la sustancia aprehendida al acusado, la sala contó con las explicaciones plenarias los mismos agentes que incautaron la droga, TIP NUM003 y NUM004 , autores del informe que obra en los folios 21 y ss, quienes fijaron el precio de la droga en 184.048 euros.

Por todo lo anteriormente expuesto, la sala considera que la valoración conjunta de los medios de prueba practicados en el acto del plenario permiten tener por cierto, por un lado, que el 27 de mayo de 2018 el acusado llevaba una maleta en su viaje desde Lima a Barcelona, con doce paquetes que contenían cocaína destinada a la venta a terceros.

En conclusión, por todas las razones expuestas, consideramos que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una sólida base probatoria que permite enervar la presunción de inocencia del acusado, con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En orden a la imposición de la pena de prisión, la acusación solicitaba nueve años de prisión, el máximo legalmente previsto, mientras que la defensa, solicitaba la aplicación de la pena mínima para este delito, de seis años y un día. La Sala estima que la pena de seis años y un día recoge el desvalor antijurídico de la conducta criminal del acusado, no habiendo un especial desvalor que sancionar en el presenta caso que justificara la elevación de la pena de prisión. En este sentido, consideramos ajustado al grado de culpabilidad exteriorizado y a los marcadores de gravedad de la conducta desplegada.

No procede la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena porque con su situación administrativa es innecesaria.

En cuanto a la pena pecuniaria aneja al delito, en base a las conclusiones periciales a las que la sala tuvo acceso, en aplicación de la previsión legal del art.369 CP , entendemos proporcional, en atención al desvalor de acción y de resultado, proceder a imponer una pena de multa de 740.000 euros, cantidad no discutida por las partes.

El Ministerio Fiscal instó el cumplimiento de la totalidad de la pena impuesta pero en caso de que el penado fuera clasificado en tercer grado o accediera a la libertad condicional, conforme al art. 89.2 inciso 2, que se procediera a la expulsión del territorio nacional. La defensa entendía desproporcionado el cumplimiento íntegro de la pena de prisión y sobre todo, la sustitución por la expulsión por el arraigo familiar del acusado.

La Sala estima que nos encontramos ante un delito grave, con pena superior a los cinco años de prisión, seis y un día, por la comisión de un delito contra la Salud Pública que genera miles de personas afectadas por las adicciones producidas por el consumo de drogas. Efectivamente que hay que ordenar el cumplimiento de la pena en España, por varios motivos, siendo el principal la prevención general, el evitar una sensación de impunidad absoluta de quien intenta venir a España por primera vez e intenta introducir en Barcelona más de cuatro mil gramos de cocaína con una pureza altísima. El Orden Jurídico obliga al cumplimiento de las 2/3 partes de la condena en España, puesto que se estima que es proporcional a la gravedad de la conducta desarrollada por el acusado, conducta que implicaba ejercer un grave daño a la sociedad catalana, con la introducción de una droga que genera miles de problemas a quienes se convierten en adictos a la sustancia.

Así mismo se considera que habrá de procederse a la expulsión del acusado en cuanto cumpla las 2/3 partes de la condena o se den los supuestos que recoge el Código Penal, tercer grado o libertad condicional, porque en el presente caso, se dan todos los elementos que exige el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para la aplicación de la expulsión: solicitud del Ministerio Fiscal, debate en el plenario sobre la situación del arraigo del acusado, aportación de prueba, decisión fundamentada por el Tribunal.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, en su Sentencia 44/2018 de 22 May. 2018, Rec. 18/2018 establece los requisitos antedichos.

En el presente caso se practicó audiencia pero el acusado no tiene ascendientes (no está acreditado la existencia de sus abuelos), descendientes ni familiares dependientes a su cargo. No tiene domicilio físico en España en donde haya residido antes porque el empadronamiento de fecha octubre de 2018 en la casa de sus tíos no acredita arraigo alguno. No ha trabajado nunca en España, no tiene medios para subsistir en España.

Su primera visita a España ha consistido en intentar introducir más de 4.000 gramos de cocaína de gran pureza con el consiguiente daño para la salud de las personas que residen. El arraigo futuro no sirve como motivo para no aplicar la sustitución de la pena de expulsión porque es un futurible imposible de demostrar.

La enfermedad de su hija alegada no ha sido acreditada documentalmente por la defensa desconociéndose el alcance de la misma, no bastando las declaraciones apodícticas de los familiares que declararon en el plenario. No puede ser considerado como motivo para no aplicar la sustitución de la pena que el acusado ha iniciado cursos de lengua catalana o de cocina en centro penitenciario porque ello no acredita arraigo alguno, tal y como se concibe por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y el Tribunal Supremo, sino que puede valorarse para la obtención de beneficios penitenciarios.

En resumen, de lo alegado por la defensa para considerar que hay arraigo en el acusado, tan solo podríamos estimar que tiene aquí a sus abuelos pero ni siquiera hay prueba documental o testifical que así lo acredite. No se puede afirmar que con la expulsión se vaya a romper una unidad familiar porque precisamente el acusado tiene a su familia en Perú. Aquí en España no tiene a ninguna persona que dependa económicamente del mismo. No se ha acreditado el estadio de la enfermedad de la hija del acusado, no se ha aportado informe médico alguno, no se ha acreditado que en Perú no pueda ser tratada de la señalada enfermedad, con lo que basar el arraigo en un posible motivo humanitario requería su prueba, que no ha sido presentada.

Por tanto, debido a las circunstancias del caso procede la sustitución del resto de la pena por expulsión y la prohibición de regreso a España por plazo de cinco años a contar desde la fecha de expulsión.



QUINTO.- A tenor del artículo 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia.



SEXTO.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de costas al condenado.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1.- Condenamos a Leonardo como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo 2º CP , en su modalidad agravada de cantidad de notoria importancia del art.369.5º CP , a la pena de seis años y un día de prisión, y la pena de multa de 740.000 euros.

Se acuerda el cumplimiento efectivo de la pena en 2/3 en centro penitenciario español y la sustitución de la pena restante, conforme al art. 89.2 CP , por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada y regreso al mismo por plazo de cinco años, a contar desde la fecha de expulsión.

Procede el decomiso definitivo de la sustancia y el dinero intervenidos a fin de darles el destino legal con arreglo a lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del Código Penal en relación con el art. 367 ter de la LECr .

Se imponen al condenado las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta resolución no es firme y contra la misma se puede interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.