Sentencia Penal Nº 96/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 311/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 311/19
Procedimiento Abreviado núm. 287/19
Juzgado de lo Penal núm. 11 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS D' ARGEMIR CENDRA
Sra. VANESA RIVA ANIES
SRA. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
Barcelona, a Siete de Febrero de dos mil veinte.
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo,
procedente del Juzgado de lo Penal y procedimiento arriba referenciado, que penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal de Azucena contra la sentencia
dictada el día 17-9-2019; procedimiento seguido por un delito de ESTAFA.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que absuelvo a Jacinto de las infracciones penales por lo que venían acusados por parte de la acusación particular, con declaración de oficio de las costas causadas.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Jacinto solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, recibiéndose en fecha 9-12-2019 tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4-2-2020 VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Montserrat Comas d' Argemir Cendra, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida. UNICO: El día 8 de agosto de 2016 el acusado Jacinto , mayor de edad y sin antecedentes penales se reunió con Azucena , contratando ésta sus servicios como gestor financiero en el seno de la empresa de su titularidad GESTACABAN S.L., realizando en fecha 12 de agosto la pareja de la Sra. Azucena , una transferencia bancaria por cuantía de 2000 euros a la cuenta titularidad de la mercantil, sin que resulte acreditado el fin a que estaba destinada dicha cuantía.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la apelante se fundamenta el recurso de apelación en base a los siguientes motivos jurídicos: error en la apreciación de la prueba; todo ello en base a las argumentaciones que se reproducen en esta sentencia a efectos de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra condenatoria para el acusado, por un delito de estafa del art. 248.1 CP en concurso con un delito de apropiación indebida del art. 253.1 CP, de acuerdo con los pedimentos del recurso.

El recurso de apelación interpuesto por la parte no puede prosperar en esta alzada y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.

En efecto, atendido a que el procedimiento penal se inició de forma posterior al 6-12-2015, es de aplicación la nueva redacción de la ley procesal penal modificada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que vincula el error en la valoración de prueba personal como motivo de impugnación con la preceptiva invocación de la nulidad, tal como señala el artículo 792.2 por remisión al 790.2 de la LECr en su última redacción.

En efecto el art. 792.2 Lecrim establece 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' El art. 790.2 apartado tercero establece que ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' .

La reforma penal referida comporta el veto a poder condenar en la segunda instancia al que ha sido absuelto en la primera, aunque se celebre vista pública, en base a error en la valoración de la prueba, de forma que comporte una nueva redacción de hechos probados. Dicha reforma se produce ante la reiterada doctrina del TEDH, TC y TS derivadas de la jurisprudencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de septiembre, línea jurisprudencial ratificada por las ulteriores sentencias con mención expresa de las más recientes STC 126/2007, 137/2007, 313/2007 y 1115/2008, 120/2009, 132/2009, 184/2009, y las más recientes 30/2010, de 17 de mayo, y 270/2011, de 20 de abril, conforme a a la cual nadie puede ser condenado por el Tribunal de la segunda instancia, si ha sido absuelto en la primera, como consecuencia de una nueva valoración de las pruebas que requieran la inmediación del tribunal. De conformidad con dicha doctrina, no le es dado al Tribunal 'ad quem' efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción: declaraciones del acusado, testigos y peritos, es decir las pruebas de carácter personal.

Esta doctrina se fundamenta en el derecho 'a un proceso con todas las garantías' del art. 24.2 C.E., interpretado conforme a una doctrina anteriormente sustentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia y de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumania , entre otras), en cumplimiento del art. 6 del CEDH que reconoce el derecho a un proceso justo con todas las garantías.

El Tribunal de Estrasburgo viene entendiendo que los derechos reconocidos en el art. 6. 1 CEDH deben ser respetados a lo largo de todo el proceso penal: por tanto no solo por los jueces de primera instancia, sino también por los órganos de apelación.

La STC de 17 de noviembre de 2014 establece 'La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre y 105/2014, de 23 de junio , expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c . Alemania.

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.' La constante jurisprudencia dictada en la línea anteriormente referida es la que motiva la reforma procesal establecida en la mencionada Ley 41/2015 De todo lo dicho se desprende que no podemos entrar en valoraciones sobre la existencia o no de error en la valoración de la prueba en los supuestos de sentencias absolutorias en los que la parte apelante solicita, como en el presente caso, la condena en segunda instancia, sin haber solicitado de forma fundamentada, en su caso, la nulidad de la sentencia. El art. 240.2 LOPJ establece ' En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectase a ese Tribunal'.

Por otra parte, la Juzgadora basa la absolución en el siguiente razonamiento: Dicho esto, las pruebas practicadas no se ha acreditado que en la conducta del acusado existiera un engaño precedente de tal modo que implique necesariamente un error bastante en la denunciante toda vez que no se llevó a cabo por parte del acusado artificio alguno tendente a conseguir el dinero que sin duda la Sra. Azucena le entregó, como pudiera ser una simulación sobre su profesión, o sobre su empresa.

Por lo que respecta al delito de apropiación indebida, es preciso para acreditar su existencia, que el dinero que Jacinto recibió tuviera como destino su devolución o bien destinarlo a un fine determinado y éste no se hubiera cumplimentado. Pues bien, el acusado ha manifestado que ese dinero lo fue en concepto de provisión de fondos y si bien, no ha aportado la factura correspondiente, es lógico pensar que ese dinero lo fuera para pagar sus honorarios no habiendo aportado la acusación, y es a ella a la que le corresponde, título que genere obligación de entregar o devolver la cantidad entregada.

No constatamos falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Azucena contra la Sentencia de fecha 17-9-2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE, la Letrada de la Administración de Justicia.