Sentencia Penal Nº 96/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1702/2018 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
37051530
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N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0016961
Diligencias Previas nº 265/2018
Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid
Rollo de Sala nº 1702/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
Magistrados
Dª Isabel Mª Huesa Gallo (ponente)
D Carlos Alaíz Villafáfila
Dª Mª Inés Díez Álvarez
S E N T E N C I A Nº 9 6/2 0 2 0
En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil veinte.
Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra el acusado: D. Isaac con
DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1985, en Madrid, hijo de Javier y Carmela y en libertad por esta
causa de la que estuvo privado los días 5 y 6 de febrero de 2018, por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA.
Siendo partes: el Ministerio Fiscal y el acusado representado por la Procuradora Dª. Marta Moyano Raso y
defendido por el Letrado D Fco. Javier Pozas Madroñal; y Ponente la Magistrada Dña. Isabel Mª Huesa Gallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: Un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368.1, inciso 1º CP del que considera responsable en concepto de autor al acusado ( art. 28 CP).

Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP).

Solicita se imponga al acusado: las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 1.600 EUROS, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y el pago de las costas procesales causadas.

La defensa del acusado en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Señalada la vista oral, se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas en la forma reseñada.

HECHOS PROBADOS Sobre las 9:30 horas del día 5 de febrero de 2018, el acusado Isaac , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de 15/01/2013 por tráfico de drogas, a la pena de dos años de prisión y en sentencia de 13/04/2014 por el mismo delito, a la pena de un año y seis meses de prisión, fue parado para su identificación, por agentes de Policía Nacional en la estación de ferrocarril de Embajadores, quedando detenido por una orden de búsqueda y detención del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles.

Al ser cacheado, en el bolsillo de la chaqueta le fue ocupado, un frasco de cristal con cuentagotas, que contenía 20 ml de Gamma butirolactona (GBL) líquida (conocida como éxtasis líquido) dispuesta para su venta a terceros.

En su venta al por menor, alcanza un valor en el mercado de 873,80 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en los arts. 368, primer inciso del CP.

El art. 368 CP requiere : a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE); y c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito. Requisitos que concurren en el presente caso.

La sustancia intervenida al acusado, fue 20 mililitros de gammabutirolactona conocida como éxtasis liquido, sustancia ésta (GBL) que constituye su precursor del gammahidroxibutirato y ácido gammahidroxibutirico (GHB) y que se transforma en ésta, convirtiéndose en esa sustancia activa, cuando se mezcla con agua, como sucede cuando se ingiere y se introduce en el organismo, por lo que debe tener la misma consideración que la sustancia denominada GHB, y sobre las que ya se pronunció esta Sala en sentencia 197/2004 de 16.2 , en la que aclaró que la sustancia denominada, GHB fue incluida en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en Marzo de 2.001 , por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas; y que por Orden SCO/469/2002 de 19 de Febrero del Ministerio de Sanidad y Consumo (BOE de 6 de Marzo de 2.002), fue incluido en el Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de Octubre , por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos y ciertamente es así en la citada Orden SCO 469/2002 se dispone que se incluye la sustancia GHB (ácido y hidroxibutírico) así como las sales ésteres o éteres que de la misa sea posible su formación en la Lista IV del Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de Octubre. STS 16/12/2008 en un caso similar.

Las sustancias estupefacientes o psicotrópicas intervenidas al acusado, lo eran para la venta o favorecimiento del consumo de terceros, sobre la base de la posesión preordenada al tráfico, a la vista de la cantidad ocupada.

Dicha presunción es admitida por la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, señalando que: 'La posesión preordenada al tráfico de drogas es típica dentro del art. 368 del Código Penal ( STS 259/2012, de 10 de abril).' STS. 25-10-2018.

El ATS 10-4-2014, señala, a su vez, que: 'Según doctrina reiterada de esta Sala, la preordenación al tráfico constituye un ánimo del sujeto que se propone destinar al consumo ajeno todo o parte de la droga poseída. Y como tal ánimo o intención se deduce lógicamente de datos varios, entre los cuales tiene especial significación la cantidad poseída, cuando por su importancia excede claramente las necesidades de un consumidor, evidencia su destino al consumo por terceros ( STS de 7-4-2000 ).

El acusado se encontraba en posesión de 20 ml, que equivalen a 20 gramos cifra muy superior a los 20 mgs.

(0,02 gramos) la dosis mínima psicoactiva que el Informe del Instituto Nacional de Toxicología solicitado por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 24 de enero de 2.003, estableció para otras drogas de síntesis.

Concepto este utilizado preferentemente en toxicodinamia con referencia a las reacciones sicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con 'aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas', y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

Pues bien el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 7 de diciembre de 2004 referido a las sustancias GHB y GBL señaló como dosis de abuso habitual, entre 700 y 3.500 mg. (media 2100 mg ó 2,1 gramos), cantidad igualmente inferior a la intervenida al acusado 20 gramos.

El Instituto Nacional de Toxicología, en informe de 7 de diciembre de 2.004, precisó que en dosis de 50-70 mg/ kg, que serían de 3.500-4.900 mg para una persona de 70 kilos, se puede llegar al coma, hipotonía muscular, bradicardia, crisis de apnea y junto a ello son efectos comunes la aparición de cefalea, confusión, ataxia, incontinencia urinaria, dificultad respiratoria, temblores, movimientos distónicos e hipotermia y asimismo se dictamina que pueden producirse fenómenos tanto de dependencia física como tolerancia. Igualmente se informa que han aparecido casos fatales tras el consumo ilegal de GHB, sobre todo cuando se mezcla con el alcohol. Es significativo que las dosis señaladas por el Instituto Nacional de Toxicología son inferiores a las que estima como de consumo diario, lo que evidencia su extrema gravedad (STS 25-10 2018).



SEGUNDO.- Del expresado delito responde criminalmente en concepto de autor el acusado Isaac , al haber ejecutado directa y materialmente los hechos que se le imputan ( art. 28 CP).

Valoración de la prueba.

El acusado manifiesta que fue detenido en Embajadores por la Policía Nacional. Le ocuparon éxtasis líquido.

Lo tenía para consumir. Lo hace habitualmente.

Se dirigía al trabajo en un laboratorio de prótesis dentales en Embajadores. Es consumidor de GHB. A veces a diario.

Este producto se vende en un bote y puedes comprar más o menos botes. Consume un bote en dos días. Se consume con agua o cualquier líquido.

Tenía un sueldo de 905 euros más otra cantidad en B.

No pensaba vender nada. Es consumidor habitual. Ha llegado a estar en tratamiento.

Cree que el frasco contiene 30 ml.

AGENTE DE POLICÍA NACIONAL Nº NUM002 Manifiesta que estaban trabajando en Embajadores. Esta persona, al verlos cambia de dirección para evitar pasar cerca de ellos. Procedieron a su identificación y le constaba una búsqueda y presentación por lo que procedieron a su detención.

En el registro se le ocupó un bote transparente con líquido dentro. Dijo que era GHB, fueron a Farmacia y lo pesaron. Lo detuvieron por delito contra la salud pública.

No vieron que vendiera. Lo portaba encima.

No recuerda si dijo que era consumidor.

AGENTE DE POLICÍA NACIONAL Nº NUM003 Se encontraban en la estación de Embajadores. A la salida de los tornos esta persona se puso nerviosa.

Proceden a su identificación y tiene una búsqueda y personación.

En el cacheo se le encuentra un frasco de cristal con sustancia líquida, que resultó ser GHB.

No tenía actitud de vender este producto. En un primer momento se pone muy nervioso y les dice que son vitaminas y luego ya les dice que es GHB.

AGENTE DE POLICÍA NACIONAL NUM004 Manifiesta que se encontraban en la estación de Embajadores. Procedieron a su detención por la busca.

Vio al compañero como le encontraba el frasco. Al principio, manifestó que eran vitaminas y luego ya dijo que era éxtasis líquido.

No estaba vendiendo ese líquido. No dijo que fuera consumidor.

AGENTE DE POLICÍA NACIONAL Nº NUM005 Se encargó del peritaje de la sustancia. No sabe ahora el valor. Se ratifica en su Informe.

PERICIAL FACULTATIVO NUM006 El volumen del frasco eran 20 ml. Serían 20 gramos aproximadamente. Se ratifica en su Informe.

No sabe si tiene la misma densidad que el agua.

Son 20 ml pero no puede asegurar que sean 20 gr porque no puede decir si la densidad es la misma que la del agua.

Los testimonios de los agentes de Policía Nacional son claros en relación con la conducta del acusado y la pericial practicada no arroja lugar a duda sobre la cantidad y naturaleza de la sustancia intervenida.

A la vista de lo anterior debe tenerse sobradamente acreditada la autoría del acusado, cuya acción, ha de incluirse como forma de participación en el amplio concepto descrito en el art. 368 CP.

A la vista de la contundencia de la prueba de cargo la declaración del acusado aparece como meramente exculpatoria y carente de verosimilitud. Ello, aun cuando fuere consumidor habitual, como ponen de manifiesto los informes médicos aportados, pues la cantidad ocupada, excede con mucho de la que puede considerarse para el propio consumo.



TERCERO.- Concurren la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP.



CUARTO.- En relación con la pena a imponer, atendida la cantidad y valor de la sustancia intervenida procede la imposición de la pena mínima aunque en su mitad superior atendida la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.



QUINTO.- Procede decretar el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal.



SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 CP).

Fallo

CONDENAMOS a Isaac como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la penas, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 1.350 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación a las partes Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.