Sentencia Penal Nº 96/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 71/2020 de 19 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.096.00.1-2018/0009161

ProcedimientoASUNTO PENAL 71/2020 (Recurso de Apelación 54/2020)

Materia:Lesiones

Apelante:D./Dña. Alfonso

PROCURADOR D./Dña. MIRIAM ACEITUNO MARTÍNEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 96/2020

ILMA. SR/A. PRESIDENTE: DÑA.MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. MARIA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

D./Dña. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil veinte .

Antecedentes

PRIMERO.-La sección número 27 de la Audiencia provincial de Madrid dictó el 16 de diciembre de 2019 la Sentencia número 797/2019 en el procedimiento ordinario número 1421/2019 procedente del Juzgado Mixto número 3 de DIRECCION000 en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'Primero.-. Alfonso, mayor de edad, de nacionalidad argentina, con NIE NUM000, residente legal en España, nacido el NUM001 de 1969, y Eloisa, mayor de edad, de nacionalidad argentina, con NIE NUM002, residente legal en España, nacida el NUM003 de 1989, están unidos por matrimonio desde hace más de veinte años, teniendo cuatro hijos en común.

Segundo.- El día 24 de noviembre de 2018 sobre las 18:30 horas , cuando ambos se encontraban en el domicilio conyugal sito en DIRECCION000, AVENIDA000, nº NUM004 ,portal NUM005, NUM006, en la que también estaban dos de los hijos del matrimonio, menores de edad, Alfonso acusó a Eloisa de 'tener algo' con el vecino de abajo, y de 'estar liados'. Alfonso, que se encontraba comiendo, se levantó de la mesa con el cuchillo de cortar la carne en la mano y se dirigió hacia el otro lado de la mesa, donde se encontraba Eloisa de pie quien trató de apartarlo, recibiendo en ese momento un golpe con el cuchillo que le impactó en el antebrazo izquierdo causándole un corte, diciéndole seguidamente Alfonso a Eloisa que se marchara.

Eloisa salió de la vivienda junto con uno de sus hijos pequeños, quien padece un problema de DIRECCION001, ante el temor de que el menor pudiera necesitar algo y el padre no le hiciera caso por el estado de embriaguez en que se encontraba, dejando a la otra menor en la habitación en la que estaba jugando .

Eloisa junto con el menor acudió al domicilio del vecino del bajo , quien, al ver que aquella sangraba, de lo que ella no se había percatado hasta ese momento, subió al domicilio de Alfonso y Eloisa para aclarar que es lo que había pasado dada la relación de amistad que tenían, siendo expulsado de allí por Alfonso quien , ante una primera negativa del vecino, cogió un cuchillo para intimarle a marcharse.

Este día, en el momento de ocurrir los hechos, Alfonso se encontraba en estado de embriaguez como consecuencia de la ingesta previa de bebidas alcohólicas , que afectaban ligeramente su capacidad volitiva e intelectiva.

Tercero.- Como consecuencia de estos hechos, Eloisa sufrió lesiones consistentes en herida incisa de dos por uno cm, en región cubital distal del antebrazo izquierdo y hematoma de seis por tres cms en región cubital distal de antebrazo izquierdo, que precisaron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa tratamiento quirúrgico consistente en sutura de heridas con seda 4/0 así como 10 días de curación no impeditivos para sus ocupaciones habituales, habiendo quedado secuela consistente en cicatriz lineal de 2 cms en región cubital distal de antebrazo izquierdo.

Cuarto.- Alfonso , detenido por estos hechos el 24 de noviembre de 2018, se encuentra en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza, acordada por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 el día 25 de noviembre de 2018, ratificada por Auto del Juzgado de primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 el día 28 de noviembre de 2018.

Quinto.- Eloisa ha renunciado a las indemnizaciones que pudieran corresponderle por estos hechos.

Sexto. En fecha 25 de noviembre de 2019 se dictó Auto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 por el que se acordó la orden de protección de Eloisa y se prohibió a Alfonso comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto y aproximarse a la misma, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar en que se encontrara, y siempre a una distancia mínima de 250 metros'.

SEGUNDO.- La referida Sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su Parte Dispositiva: 'Fallamos que debemos condenar y condenamos a Alfonso como autor responsable de un delito de lesiones previsto en el art. 147.1 y 148.1º del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco y la circunstancia atenuante analógica de haber actuado bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Eloisa, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por tiempo de seis años, debiendo cumplirse la pena de prisión y las prohibiciones citadas de forma simultánea.

Se imponen a Alfonso las costas procesales causadas en el procedimiento .

Se mantiene la prisión provisional, comunicada y sin fianza, hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta, así como la orden de protección de Eloisa, con las prohibiciones de aproximación y comunicación acordada, durante la tramitación de los recursos que pudieran interponerse contra esta resolución'

TERCERO.- Notificada la resolución interpuso recurso de apelación Alfonso, recurso que impugnó el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la L.e.Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, previo emplazamiento de partes, con entrada en este Tribunal en fecha 19 de febrero de 2020, incoándose el correspondiente rollo y señalándose fecha para la deliberación y fallo el día 17 de marzo de 2020.

Es ponente la Ilma. Sra. Dña. María José Rodríguez Duplá, quien expresa el parecer unánime del Tribunal

ÚNICO.- Se acepta los de la de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Alfonso como autor de un delito de lesiones, en los términos ya dichos, pronunciamiento frente al que se alza cuestionando la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los años hechos y determinación de la pena, en virtud de las alegaciones seguidamente objeto de estudio, e interesa su inmediata puesta en libertad provisional, aspecto este último al que dio respuesta la sala de instancia en auto de fecha 6.02.2020 -

TERCERO.-Vaya por delante que la sentencia impugnada hace un exhaustivo análisis de los distintos medios practicados en el juicio, con especial detenimiento en diversas declaraciones, y esta apreciación en conciencia, facultad del juzgador, desemboca en una conclusión razonable, que no procede sustituir por la personal y subjetiva del disconforme. Ciertamente, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llegue a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

CUARTO.- I.-Como quiera que el Tribunal a quo estimó los hechos incardinables en los artículos 147.1 y 148.1º del Código Penal, sostiene el recurrente en primer término que no existe un informe definitivo de sanidad en virtud del cual se pueda tener por acreditado la necesidad de sutura para restablecimiento de la salud ni la secuela consistente en cicatriz, de donde concluye '...podríamos estar ante un supuesto del artículo 153 del Código Penal, y no del 147...'. En definitiva, cuestiona la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico añadido a la primera asistencia facultativa que imponga la aplicación del artículo 147.1 del Código Penal.

II.- Fácil es comprobar que en la causa obra un informe médico forense de sanidad estimada, que emitió la médico forense Sra. Felicidad, el día 25.11.2018, explicativo de la lesión producida - herida y hematoma- tratamiento quirúrgico aplicado mediante sutura con seda 4/0, y consideraciones médico forenses sobre la asistencia facultativa, días de curación -10 días-, asistencia hospitalaria e incapacitación y secuela previsible; dictamen que ratificó la médico forense Sra. Gracia, y ambas facultativas intervinieron en el plenario corroborando sus informes anteriores, emitidos con examen de la lesionada y teniendo en cuenta los previos partes médicos, y pormenorizando la aplicación de tratamiento quirúrgico con sutura. La persistencia, o no, de una cicatriz lineal de dos centímetros en región cubital distal de antebrazo izquierdo, es irrelevante para la calificación, en tanto esa secuela no implica deformidad, y carece de transcendencia a efectos reparatorios ante la renuncia de la perjudicada.

III.- Los puntos de sutura para restañar el tejido dañado por la lesión suponen tratamiento quirúrgico aunque se trate de cirugía menor , conforme a reiterada doctrina legal. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2007 distingue los llamados 'puntos de aproximación' de los 'puntos de sutura', en que hay un procedimiento de costura , y se remite a la Jurisprudencia representada por las sentencias 819/1999, 307/2000, 1470/2000, 975/2004, 1518/2005, 47/2006 y 524/2006, y doctrina anterior acepta la existencia de tratamiento quirúrgico incluso en la aplicación de puntos de aproximación y esparadrapo de sutura en tanto no se trata de simples apósitos para preservar la herida del contacto con el aire u otros agentes externos sino de medios técnicos de fijación con efecto equivalente al cosido, y dan prioridad no tanto al medio utilizado como a la finalidad perseguida -vid . STS 389/2014, de 12 de mayo, con cita de las SSTS 1481/2001 , de 17 de junio y 1170/2010-; en el mismo sentido se pronuncia la STS 546/2014 de 9 de julio, respecto de la colocación de puntos de papel o puntos 'stip-strip', explicando las nociones de tratamiento médico y quirúrgico , y la sutura como modalidad, en estos términos:

'1º.- Como hemos dicho en recientes SSTS. 180/2014 de 6.3 , 34/2014 de 6.2 , el tratamiento medico -por todas SSTS. 153/2013 de 6.3 , 650/2008 de 23.10 , es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse 'toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico'. 'Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica'.

En efecto prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento de que habla el legislador es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico es aquel, que por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.)

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, ( SSTS. 614/2000 de 11.4 , 1763/2009 de 14.11 ), de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, si oye respectivamente, la indicación medica.

2º.- Asimismo en cuanto al tratamiento quirúrgico debemos insistir que existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite, ( SSTS. 592/99 de 15.4 , 898/2002 de 22.5 , 747/2008 de 11.11 ).

Por tanto, por tratamiento quirúrgico debe entenderse la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones ( STS. 1021/2003 de 7.7 ). Bien entendido que el término 'además' no puede tener otro sentido que destacar, si la primera actuación médica sólo se limita a la mera e inicial asistencia facultativa o excede de ella, aunque, en ocasiones coincida en el tiempo y se confunda con la misma. Tal coincidencia temporal, no debe impedir el deslinde de la conceptuación de dichas actuaciones médicas ( SSTS. 1021/2003 de 7.7 , 1742/2003 de 17.12 ). En este sentido la STS. 1100/2003 de 21.7 , ya recordó que el concepto de tratamiento médico (o quirúrgico) no es incompatible con el de primera asistencia. Los tratamientos quirúrgicos, aún en los casos de cirugía menor - siempre necesitan cuidados posteriores- aunque de hecho no los preste una persona titulada-, que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la falta.

3º.- Y en cuanto a los puntos de sutura, el acto de costura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse su agresión, supone en principio, tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS. 307/2000 de 22.2 , 527/2002 de 14.5 , 1447/2002 de 10.9 , 1724/2003 de 17.12 , 50/2004 de 30.6 , 979/2004 de 21.7 , 1363/2005 de 14.11 , 510/2006 de 9.5 , 1199/2006 de 11.12 , 468/2007 de 18.5 , 574/2007 de 30.5 , 774/2012 de 25.10 , 153/2013 de 6.3 ), precisándose en la STS. 321/2008 de 6.6 que si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratadaquirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor.'

QUINTO.- I.-Respecto a la aplicación del subtipo agravado ex artículo 148.1 del Código Penal, sostiene el disconforme que siendo facultativo en función del resultado causado o riesgo producido la Sala no debió acudir a esa modalidad.

II.-Ciertamente el artículo 148 del Código Penal no es de aplicación automática, y la doctrina legal subraya que la propia norma refiere su carácter potestativo y facultativo, por ejemplo SSTS 579/2005 , de 5 de mayo y 146/2015 , de 23 de febrero, conforme a la cual: '...la aplicación del art. 148 CP estará en directa conexión con una especial gravedad o peligrosidad de la conducta agresiva y cuya determinación quedará al prudente arbitrio del Tribunal, bastando con que a ese dato se una la concurrencia de alguno de los supuestos de hecho que se mencionan en los cinco números del art. 148 CP, los cuales por su naturaleza, si no han contribuído a alcanzar esos niveles de gravedad (verbigracia, circunstancia primera), sí la han posibilitado o favorecido. Si nada tuvieran que ver con la dinámica delictiva, difícilmente podrían ser estimados para la cualificación'. Y en trance de valorar la peligrosidad del elemento utilizado la STS de 13 de octubre de 2003, citando las anteriores de 17 de junio de 1998 y 12 de noviembre de 2001, precisa que la peligrosidad viene determinada por una doble valoración, en primer lugar, una estimación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se construye a partir de la intensidad, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima...' , en igual sentido se expresa la STS 155/2005 , de 15 de febrero; y sobre la misma cuestión , la STS 1267/2003, de 8 de octubre, repudia la formulación de un catálogo de instrumentos peligrosos, en abstracto, y sin descartar la peligrosidad intrínseca de determinados instrumentos , marca pautas interpretativas advirtiendo que en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción empleado, el riesgo de causación de lesiones graves e incluso la antijuridicidad objetiva de la acción, sin prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, y apela a circunstancias objetivas y subjetivas que denotan, de manera inequívoca, el propósito del autor de convertir un instrumento inespecífico en algo real y objetivamente peligroso.

III.Las Razones de que se valió el Tribunal sentenciador para aplicar la modalidad agravada son plausibles, pues desde luego un cuchillo de cortar carne como el identificado es un instrumento peligroso para la vida y la salud física de la lesionada, como objeto cortante, de gran potencial lesivo, aunque en el supuesto de méritos afectara a una zona del cuerpo no vital - antebrazo izquierdo- y esa potencial nocividad no se desdibuja porque el reo se encontrara embriagado, y consiguientes afectos atenuatorios de su responsabilidad criminal aceptados por la Sala , o porque la víctima sólo pretendiera apartar al agresor y apenas se apercibiera en un primer momento del pinchazo recibido.

IV.-En otro orden de cosas, cierto es que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, en ningún momento ha interesado se aplique la modalidad delictiva agravada ex artículo 148.1º del CP., pues inicialmente calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado imperfecto de ejecución, en fase de conclusiones definitivas se atuvo a esa tesis, con la sola precisión meramente fáctica de que el instrumento empleado fue 'un cuchillo de cocina de sierra', y en trámite de informes propuso una calificación subsidiaria como delito de lesiones ex artículos 147-1 y 148-4º CP. Sin embargo, no existe vulneración del principio acusatorio, pues tal postulado exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia , de forma tal, que la Defensa del imputado tenga oportunidad de alegar , proponer prueba y practicarla , habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se acusa, y sin que la sentencia , de forma sorpresiva, pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado; de ahí que el establecimiento de los hechos constituya la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio, del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia, y el relato fáctico de la acusación ha de ser completo y específico aunque no sea exhaustivo; la eventual modificación por el juzgador de detalles o aspectos accesorias no conculca el principio acusatorio; además, sin variar los hechos objeto de acusación es posible condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, acudiendo no tanto a una homogeneidad sistemática -tributaria de la ubicación en el Código Penal- como a una homogeneidad estructural, nacida de la naturaleza de las diversas modalidades típicas, siendo en realidad el punto crítico que haría rechazable la homogenización de los tipos el que se genere indefensión, de ahí que la doctrina legal ponga el acento para rechazar el planteamiento alternativo de tesis jurídicas el que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza , sujetos intervinientes, y modalidades típicas, mientras que si existen puntos de contacto evidentes , estructura análoga en cuanto a morfología de la acción y permeabilidad de bien jurídico no cabe sorpresa lesiva del derecho de defensa. Desde luego en ningún caso el análisis comparativo ha de hacerse en términos genéricos, meramente formales, que prescindan de la realidad del supuesto concreto. Y si aplicamos estas consideraciones al caso de méritos fácil es constatar que el dato relativo al empleo de un cuchillo en la agresión figura ya en el relato fáctico del escrito de acusación, y en fase de conclusiones definitivas solo se agregó un matiz conceptuándolo como 'cuchillo de sierra de cocina', pormenor que no incrementa el desvalor de la acción y quizá por ello la Defensa no reaccionó frente al cambio, y , por otra parte, ciñéndonos a la calificación jurídica, se imputaba un delito imperfecto de homicidio, y la Sala a la postre descartó el animus necandi y condenó por delito de lesiones, con una sustancial rebaja punitiva respecto a la tesis de la Acusación , eso sí, incluyendo el tribunal todos los matices y pormenores , entre ellos el empleo de cuchillo, que el Ministerio Fiscal había sopesado para calificar como homicidio intentado. En suma, se cumplió las exigencias impuestas por el sistema acusatorio, en tanto lo relevante es que el hecho configurador de los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido opción de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo finalmente objeto de condena.

V.Por último, respecto a la determinación de la pena, el Tribunal a quo, asentó dos operaciones, la primera ex artículo 66.1.7º CP, pues concurriendo una circunstancia atenuante -analógica de embriaguez ex artículo 21.7º- y otra agravante -mixta de parentesco ex artículo 23-, que el apelante no discute, la Sala las compensó racionalmente, neutralizando sus efectos y descartando persistiera fundamento cualificado de atenuación o agravación que aconsejara otra solución. Además ponderó otros aspectos , de tinte legal, como que los hechos se produjeron en el domicilio familiar, en el que se encontraban los hijos menores de edad, que si no presenciaron directamente el suceso pudieron percatarse de la discusión o pelea, escenarios que el legislador prevé como agravatorios en otros preceptos- artículos 153.3, 171.5 y 172.2 CP- y que la Sala tomó en consideración para individualizar la pena , con técnica idónea pues permitía aquilatar la sanción en función del desvalor de los hechos y observando las circunstancias objetivas y subjetivas.

SEXTO.-Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada declarando de oficio las costas que esta alzada ex artículos 239 y 240 L.E.Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Alfonso contra la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2019, dictada por la Sección número 27 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario número 1421/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Así por esta nuestra la sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Según Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo de 2020, por el que se declara el estado de alarma, publicado en B.O.E. 67, de 14 de marzo de 2020, los plazos procesales quedan suspendidos hasta la suspensión del estado de alarma.