Sentencia Penal Nº 96/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 77/2020 de 11 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00096/2021

ROLLO DE SALA PA 77/2020

SENTENCIA Nº 96/21

SS.SS. Ilmas:

Dña. María del Carmen González Miró.

Dña. Mónica de la Serna de Pedro.

Dña. Raquel Martínez Codina.

En Palma de Mallorca, a once de marzo de 2021.

Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo 77/2020 dimanante de las Diligencias Previas 233/2017 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION002, seguido contra D. Aureliano , representado por Procurador/ Procuradora D./Dña. María José Bosch y asistido por el Letrado/Letrada D./Dña. Cristina Monjo.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Jaime Guasp.

Ha sido parte acusadora Procuradora Dña. Ana María en nombre de los menores Casiano y Ceferino y asistidos de Letrado D. Carlos Maceda.

Es Ponente de la presente, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, S.Sª Dña. María del Carmen González Miró.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en las Diligencias Previas Nº 233/2017 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION002.

SEGUNDO.-Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos se dictó auto de transformación en Procedimiento Abreviado.

El Ministerio Fiscal estimó que los hechos no eran constitutivos de infracción penal solicitando la absolución.

La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de delito consumado de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183 CP respecto del menor Casiano y un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183 CP respecto del menor Ceferino, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, del que sería autor el acusado, solicitando por el primer delito la pena de tres años de prisión y por el segundo la pena de un año de prisión, y solicitando indemnización para los padres de Ceferino por importe de 3.000 euros y de Casiano de 5.000 euros.

TERCERO.-La representación procesal del acusado presentó escrito de defensa negando la autoría de los hechos y solicitando el dictado de una sentencia absolutoria.

CUARTO.-Turnada la causa a esta Sección se señaló el día para la celebración; acto en el que tras la práctica de la prueba Ministerio Fiscal y partes elevaron a definitivos los pedimentos penológicos y absolutorios de sus respectivos escritos provisionales, Evacuados los respectivos informes, se concedió la palabra al acusado, quedando el juicio visto para sentencia.

Hechos

Los menores Casiano y Ceferino (que contaban con 12 años en la fecha de los hechos), el 4 de agosto de 2017 sobre las 16 horas entraron el interior de la iglesia de DIRECCION000 en la localidad de DIRECCION001 en la que Aureliano se dedicaba a las tareas de limpieza y mantenimiento del lugar de culto.

Durante el ascenso por las escaleras el acusado, sin necesidad, se aproximaba y rozaba por detrás en exceso a Casiano, a quien esto le incomodaba.

Al bajar por las escaleras el menor Casiano se manchó con la cal de las paredes en el lateral de los pantalones y el menor Ceferino también se impregnó de polvo y pidieron a Aureliano si tenía un trapo, el acusado con la ayuda de un trapo bajo la apariencia de limpiarle lo aplicó lentamente sobre el pantalón de Casiano y, excitado, le cogió los genitales ahuecando las manos tocándolos por encima de la ropa no habiendo necesidad ni de abarcar dicha zona ni de detenerse en los genitales para agarrarlos, diciendo que si querían podían volver otro día, siendo separado por Casiano .

Tras proponerles visitar otro lugar de la iglesia pero al que había que ir de uno en uno, los menores se negaron marchándose del lugar , acudiendo a la casa del padre de Ceferino, denunciándose los hechos.

No resulta probado que el acusado limpiase de forma inadecuada a Ceferino ni tratase de tocarle el culo.

No resulta probado que los hechos hayan generado en los menores una afectación mantenida en su vida personal, familiar o social.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- /La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, habiendo sido la misma valorada por este Tribunal con las exigencias pautadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se ha practicado en juicio la siguiente prueba: declaración del acusado que ha contestado a todas las preguntas, exploración de los menores Casiano y Ceferino, declaración de los padres de cada uno de los menores, declaración del Párroco, declaración del yerno del acusado y a la par hermano del padre de Ceferino, pericial de la psicóloga forense. También se han introducido algunos documentos con eficacia probatoria a los que nos referiremos en esta Resolución.

El art. 741 de la LECRiminal establece que El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley.

Una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo (véase por todas la Sentencia 1187/2005, de 21 de octubre ), ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se practique judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim , la doctrina constitucional ( STC 137/1988 ) y de esta Sala (SSTS 14-4-1989 , 22-1-1990 , 14-2-1991 o 1 de diciembre de 1995, la núm. 1207/95 ), admiten que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificarlas contradicciones, correspondiendo al Tribunal sentenciador dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .En este sentido, y como precisa la STS 12 de septiembre de 2003 , cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, el Tribunal que conoce de la causa y hade dictar sentencia, tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta dela prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados, tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741LECrim .), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de lasque se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas, hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos. Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es,mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no solo a la prueba testifical, a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados, y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio. Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista (como dice la STS 155/2005,de 15 de febrero ), en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, puesto que basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral, mediante contradicción procesal, ese dato que se incorpora a las narraciones de hechos probados.

El Tribunal Constitucional ha establecido, como en la Sentencia núm. 68/2010, de 18 de octubre de 2010que el mismo ha admitido expresamente en anteriores pronunciamientos 'la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 de la LECrim ., siempre que el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 7),pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art.714 de la LECrim ). De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral. En este contexto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración enel juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, pág. 41 ; 15de junio de 1992, caso Lüdi, pág. 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, pág. 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , pág. 40), 'los derechos de defensa se retringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente ode forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario' [( STC 344/2006 , FJ 4 d)].Finalmente, en STS 991/2012, de 27 de noviembre , hemos exigido que, si el Tribunal sentenciador opta por recuperar las declaraciones previas al juicio para enervar la presunción de inocencia, esos condicionantes se reflejen en una motivación reforzada.

Hemos expuesto lo anterior porque esta Sala para dictar sentencia ha de basarse en las pruebas practicadas en juicio y en su caso las declaraciones sumariales debidamente introducidas en juicio, pero no podemos atender a aquellas supuestas contradicciones en las que habrían incurrido los testigos respecto de las cuales sólo se ha hecho referencia por la Defensa en el trámite de informe sin que se hayan introducido debidamente ni sometido por tanto a contradicción ni a la posibilidad por los declarantes de dar una respuesta de la contradicción.

SOBRE LOS HECHOS POR LOS QUE SE ACUSA RESPECTO AL MENOR Casiano.

El acusado hace labores altruistas de limpieza y similares en una Parroquia de Menorca, ha declarado en juicio que los chicos estaban fuera de la Iglesia durante varios días pese a que era verano y hacía calor, que insistieron en visitarle el campanario y ya cansado de oírlos accedió , subieron al campanario ellos dos pero luego el pensó que también tenía que subir por si se hacían daño o tocaban algo y fue detrás cuando ya quedaban pocas escaleras por subir, ya en el campanario les dijo que se apartasen porque tocarían las campanas, que solo tocó a Casiano por encima del hombro para decirle que se apartase, al bajar, descendió primero el hijo de Prudencio ( Ceferino), luego Casiano y luego él, cuando bajan Casiano no sabe que hizo con la cabeza y le puso la mano en el hombro y le dijo ve con cuidado.

Casiano en juicio ofrece distinta versión pues afirma que estando fuera de la Iglesia Aureliano vino a pedirles ayuda para mover unos bancos y accedieron y les dijo de volver al día siguiente para enseñarles cosas y así lo hicieron. Explica que cuando subía la escalera él iba delante, detrás Aureliano y detrás Ceferino. También al bajar Aureliano iba detrás de él. Explica que hubo acercamientos de Aureliano que le incomodaban pues subía pegadísimo a él sin necesidad. Señala que no se mareó al bajar.

El menor Ceferino, explorado en juicio, refiere que subieron primero Casiano, luego el hombre y luego él y que ese hombre al subir se rozaba o tocaba el culo de Casiano.

Según el acusado cuando llegaron abajo, Casiano iba con pantalón azul marino y le pidió un trapo porque se habían llenado de cal, probó a quitárselo y como no pudo él le dijo yo te lo quitaré, le puso una gota de agua del grifo y le pasó el trapo por los muslos y en un bolsillo lateral, sin pasar por la zona genital. Dice que la limpieza duró como máximo un minuto o dos, para quitar ' lo más grande' ( en referencia a la suciedad). Explica que no sujetó ni agarró las pares íntimas, niega también haberles ofrecido enseñarles otra parte de la Iglesia.

Casiano también admite que al estar manchado en un lateral le pidió un trapo, no recuerda si limpió a Ceferino pero a él le limpió con un ritmo lento cogiéndole de los genitales. Es ostentoso el gesto que hace el joven ahuecando la mano para expresar lo que hizo el acusado cogiéndole sus partes íntimas, dice que lo hizo con excitación. Expresa que mandó a Ceferino a ver si la puerta estaba cerrada y mientras esto sucedía le dijo ' podéis volver cuando queráis', entonces él le apartó. Explica que el acusado les ofreció un sitio donde ir diciéndoles que solo se podía ir de uno en uno.

Ceferino declara que le pidieron un trapo y mientras tanto él se limpiaba con las manos, Aureliano le limpió a él rápido, lo que le incomodó y que cuando limpió a Casiano vio que se acercaba al ' culo y a los huevos' y le decía que fuera a ver si la puerta estaba cerrada. Dice que vio como el acusado agarraba 'los huevos' a Casiano, a la par que habla el joven hace el gesto de ahuecar la mano, advirtiendo que tenía excitación, actuaba ' con ganas'. También les dijo que podían ir a visitar algo ( no sabe qué) pero de uno en uno, sintiéndose en ese momento asustado.

La escalera es larga, estrecha, en caracol, tiene un pasamanos en una parte como resulta de todas las declaraciones y de las fotografías (acontecimiento 183).

No hay dudas de que Casiano se manchó, así lo admiten todos, además se debió manchar solo en un lado pues el acusado dice que el chico que llevaba el pantalón azul marino (se refiere a Casiano) se llenó de cal del roce con la pared que no lleva pasamanos y que se manchó al bajar. También Casiano dice que se manchó al bajar. Desde luego no es razonable pensar que se manchase por la zona de los genitales, al respecto el acusado dice que no sabe si el pantalón por la zona de los genitales estaba muy manchado pero él vio más manchado el resto, también Casiano afirma que esa zona no estaba manchada no siendo lógico que pasase por esa zona porque no estaba manchada.

Explican los chicos que se marcharon, fueron a la casa de los padres de Ceferino, porque estaba más cerca y contaron lo ocurrido y el padre de Ceferino fue a la Iglesia a increpar a Aureliano. En este sentido el acusado explica que ese señor -luego supo que era el padre de Ceferino- le dijo ' hijo de puta, cabrón, maricón', preguntándole si se había vuelto igual que todos los Curas y que le iba a denunciar. Hechos que quedan corroborados por la declaración del padre de Ceferino, quien admite que probablemente insultó a Aureliano.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la actitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación .

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

La STS 24-9-2015 examina el significado de los tres parámetros referidos.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esa Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). Ahora bien como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo ( STS 609/2013, de 10 de julio, entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de marzo de 2019 que es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la

credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- 'Lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o 'revictimización' por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.

2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado,

pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

5.- Deseo al olvido de los hechos.

6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración.

El menor Casiano en su declaración ha resultado creíble, se le ha visto afectado cuando narraba los hechos y visiblemente dolido porque en una primera instancia no se le hubiese creído. No solo relata el hecho con palabras sino que utiliza gestos muy expresivos (ahuecamiento mano para coger genitales), como hemos dicho.

Casiano no conocía al acusado no advirtiéndose razones para que constase estos hechos de ser falsos.

No se advierten contradicciones que hayan sido introducidas en juicio. La manifestación introducida al acontecimiento 25 consistente en que el niño dijo que cuando le tocó los genitales le apartó sin decir nada, no es contradictoria pues efectivamente reitera en juicio que le apartó, que antes de ser apartado el acusado hubiese hablado no es contradicción, porque los sujetos de la acción hablar son distintos en una y otras manifestación.

Su declaración judicial viene corroborada por la del menor Ceferino.

Debemos señalar que en la actualidad los dos jóvenes se han separado, dice Ceferino que por cambio de amigos, en semejante sentido dice Casiano que se han separado pero no por los hechos denunciados. Así pues no existe en este momento ningún vínculo de especial lealtad que pudiese llevar a Ceferino a declarar lo que no era cierto.

Tampoco Ceferino conocía al acusado.

Se advierte alguna contradicción en sus declaraciones introducidas en juicio, así en declaración en el Juzgado de Instrucción de DIRECCION002 dijo que el acusado en las escaleras se acercaba a Casiano pero no le tocaba y ahora dice que por la escalera le toco dos o tres veces el trasero. También que el orden que llevaban en la escalera era distinto del declarado en declaración sumarial. Tampoco deja muy claro si cogió a Casiano de los genitales una o más veces. Estas contradicciones no las estimamos de relevancia tal que invaliden su declaración. El acercamiento exagerado e incómodo, que ya narra Casiano, es propiamente rozamiento y no tocamiento.El orden en la escalera no altera que en cualquier caso el acusado estaba detrás de Casiano, en ese sentido no contradice la versión del acusado de que siempre iba detrás en la escalera. El hecho sustancial-el coger los genitales- no resulta contradicho pues el momento de hacerlo era único soltase y cogiese o mantuviese esos instantes el agarrón, no debiendo obviarse que Ceferino dice que el acusado le conminó a que mirase si la puerta estaba cerrada por lo que aunque pudo ver lo que pasaba ( el agarrón de los genitales) no necesariamente vio completa toda la escena.

La psicóloga forense en juicio explica que el relato de los menores le pareció creíble, no observé manipulación, advirtió sentimiento de vergüenza, con conciencia del ánimo sexual de los hechos, no observando contradicciones entre los discursos de los dos, tampoco apreció indicios de fabulación o carácter fantasioso.

Respecto de los menores de edad la valoración debe señalarse que sus testimonios por su mayor vulnerabilidad y capacidad de ser influenciados presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma. (...) La pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, es función que está residenciada en el juzgador. En definitiva, la pericial psicológica nos sirve de prueba corroboradora.

El hecho de que la psicóloga no hubiese pedido los informes de Primaria no estimamos que tenga una relevancia tal que invalide la pericia. Por un lado la psicóloga explica que si existen datos trascendentes ya se hacen constar en los expedientes posteriores y de otro lado de haber considerado la Defensa que ello tenía un especial interés podía haberlo solicitado.

Esgrime la Defensa que debió también valorarse por la psicóloga al acusado. La Jurisprudencia no ha establecido que con base en una pericial pueda determinarse la credibilidad del testimonio del acusado mayor de edad, por una parte el acusado tiene derecho a no decir verdad y por otra no le consta a esta Sala que exista científicamente constatado un perfil concreto de persona capaz de abusar de un niño.

Los muchachos inmediatamente de ocurridos los hechos fueron a la casa de Ceferino y contaron los hechos a la madre de Ceferino, oyendo el padre que le habían metido mano en la Iglesia y se enfadó mucho. Afirma el testigo, padre de Ceferino, que quien contaba los hechos era Ceferino y Casiano corroboró que le había metido mano ' en los huevos'. Inmediatamente fue a la Iglesia y admite que es probable que insultase a Aureliano y le dijo que le iba a denunciar. Así fue, pues se dirigió a la Policía Local a denunciar y la Policía Local trasladó la denuncia a la Guardia Civil por ser competente. El menor Casiano admite que en la casa el padre de Ceferino le dijo que no se riese, en el mismo sentido Prudencio dice que el chico se movía mucho, tenía risa como un gesto nervioso. No escapa a nadie que en algunas personas, principalmente niños existe la risa nerviosa que nadad tiene que ver con la diversión o el plaer.

En juicio la Defensa estima que Prudencio, padre de Ceferino, alentó todo por animadversión a la Iglesia. No resulta así de lo actuado en juicio.

Desde luego llama la atención que Prudencio se erigiese en el denunciante de los hechos en cuanto el afectado principal fue el menor Casiano y no su hijo Ceferino. Como veremos pese a que se formula acusación por tentativa de abuso sexual a Ceferino de lo actuado no se concluye ninguna acción contraria a la indemnidad sexual de este chico ni intentado ni consumado. Sin embargo de ello no derivamos ningún ánimo espurio. Nos explicaremos.

El hermano de Prudencio está casado con una hija del acusado Aureliano, de tal modo que Prudencio sabía quien era aunque no tenía contacto con él. Esta relación resulta tanto de la declaración de Prudencio como de la de su hermano José.

La persona denunciada no pertenece a la Iglesia sino que realiza tareas en un edificio religioso. No aparece predeterminada la voluntad de Prudencio de denunciarle, sino que la denuncia se muestra como surgida naturalmente de los hechos ocurridos.

Sucedidos los hechos, afirma Prudencio que ya en dependencias de la Guardia Civil le preguntaron si sabía quien era el abusador y dijo que sí pero no sabía el nombre, por lo que entonces llamó a su hermano José preguntándole por el nombre de su suegro. Esto lo corrobora José. Cabe considerar que de ser una denuncia preparada o torcida se habría ocupado antes de ir a policía de conocer el nombre.

José explica que su relación con Prudencio era buena y se contaban intimidades pero que todo cambió a raíz de la denuncia porque se ha sentido traicionado. No parece razonable pensar que si Prudencio quisiese una víctima en un afán de denunciar precisamente buscase a una persona emparentada con su hermano.

En juicio Prudencio ha afirmado que habló con el Párroco para informarle y también con el Obispo quien se mostró muy comprensivo y le pareció ' un señor genial'. Esto es, no aprovecha la ocasión del juicio para denigrar a la Institución Eclesial.

Ciertamente llama la atención que Prudencio en un chat dijera a su hermano José que ya había denunciado y lo escamparía por todos lados (declaración de José, acontecimiento 326), lo que muestra la voluntad de Prudencio de afectar a la fama de Aureliano pero no elimina la realidad de los hechos.

Prudencio expresa que ya sabía de qué pie cojeaba Aureliano porque había recibido comentarios y a preguntas de la Defensa afirma que le contaron cosas de hace 40 años, que perseguía a los chicos y les asustaba. Por el contrario el Párroco sr. Miguel, si bien en declaración pobre en exposición y claridad, posiblemente por la edad, niega cualquier problema con los niños. En cualquier caso no estimamos que estos sea relevante para el análisis de lo ocurrido, por un lado porque tratándose de supuestos hechos antiguos los niños no tenían porqué haber sido advertidos, tampoco existe prueba alguna en juicio sobre esos supuestos hechos y los rumores o comentarios no son prueba en Derecho Penal y finalmente los hechos se circunscriben a unos bien determinados situados en espacio, tiempo y personas concretos.

El hermano de Prudencio, José, en juicio dice que Casiano es raro, destaca lo bueno que es Aureliano quien es muy apreciado por el trabajo que hace en la Iglesia y aduce que Prudencio tiene problemas económicos y de ahí la denuncia. Explica también que cuando habló con Prudencio se sintió muy decepcionado porque Marí Trini (madre de Ceferino) le dijo que a Ceferino no le había tocado. No puede obviarse el problema de lealtades de José, situado en medio de la relación entre el padre de su mujer y su propio hermano, tampoco que en esa controversia se ha decantado por el primero. Es por ello que desde luego no se muestra como la persona que objetivamente pueda valorar las motivaciones de Prudencio y en este sentido su criterio no es más que una mera opinión personal de José la de que Prudencio actúe con ánimo de enriquecerse. En cualquier caso ni consta que Aureliano sea persona acaudalada ni más allá de la petición de indemnización en escrito de acusación se advierta que la acusación pretenda lucrarse injustamente.

El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales absolutorio elevado a definitivo en la conclusión primera expresa como hecho que ' el acusado ayudó a uno de los menores Casiano a limpiarse con un trapo con movimientos que abarcaron la zona de los genitales', la Defensa en su escrito de calificación provisional sin embargo expresa que en el acto de quitarles el polvo ni tocó ni agarró la zona de los genitales. Señala al respecto el Ministerio Fiscal en su informe que de haber algún contacto no habría ánimo libidinoso.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo no exige ánimo libidinoso en los delitos contra la libertad sexual. STS 18 de enero de 2021 explica en el recurso que le ocupa ' Solo una cuestión más, pese a que ya ha obtenido respuesta tanto en la sentencia de primera instancia como en la de apelación, como es la relativa a la falta de concurrencia del elemento subjetivo del delito, pues en el recurso se vuelve a insistir, en este caso, 'que sería el obtener una satisfacción sexual en el tocamiento', que se niega en el recurso que se diera, puesto que, aun cuando pudiéramos asumir tal aseveración (lo que no es posible desde el momento que en los hechos probados se habla del 'claro ánimo libidinoso ' del acusado), es absolutamente irrelevante de cara a definir el delito por el que se condena, porque el recurrente confunde el móvil de la acción con el dolo del autor, que este no cabe negar en modo alguno, habida cuenta que el acusado, consciente de la indebida conducta sexual que desplegaba, quiso llevarla a cabo sobre las tres menores, con lo cual, esto es, de manera consciente y voluntaria, por lo tanto dolosamente, cubrió los elementos precisos para definir el delito, con independencia de los motivos que le llevaran o dejaran de llevar a ello.'

STS 9 de septiembre de 2020 señala que ' reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso varios menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos , lascivo, lúbrico o libidinoso , sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso , que no viene requerido por la tipicidad.'.

Distinto es que nos hallemos ante delitos dolosos, con conocimiento y voluntad, y no delitos imprudentes.

Pues bien, no nos encontramos ante una limpieza torpe e inadecuada o falta de diligencia. Ciertamente con doce años los niños pueden pasarse un trapo para quitarse la cal que ha manchado los pantalones, y no son ni mucho menos bebés o niños pequeños, pero podría comprenderse que un adulto, más un anciano, quisiese ayudarles. También se alcanzaría a entender que en un movimiento torpe no deseado pudiera haber rozado los genitales del niño. Esto es, como hemos señalado si se advirtiese la falta de dolo los hechos no serían delictivos aunque hubiesen podido incomodar. Pero los hechos que se declaran probados no consisten en que limpiando se abarcara no queriendo la zona de los genitales sino en una acción bien concreta sobre los genitales masculinos de la víctima. El el gesto de coger o agarrar los genitales ( como hemos dicho es muy gráfico el gesto de ahuecar la mano que hacen los dos niños) , al tiempo que dice 'podéis volver cuando queráis' nada tiene que ver con limpiar, es una acción querida y efectuada de propósito, atentatoria contra el derecho a la indemnidad sexual. Además tiene un evidente carácter sexual inapropiado y en el contexto en que se produce solo se explica por ánimo libidinoso. No se trata de magnificar unos hechos, como aduce la Defensa, los hechos fueron los que fueron y consisten en un tocamiento en los genitales por encima de la ropa a un menor de edad sin contar con su consentimiento y afectando a su indemnidad sexual, ni más ni menos.

HECHOS POR LOS QUE SE ACUSA RESPECTO AL MENOR Ceferino

Comencemos diciendo que la Acusación se formula por tentativa de abuso sexual y no por delito consumado.

En juicio el menor Ceferino dice que le limpió rápido por los pantalones y no le gustó al haber visto lo incomodo que fue la situación con Casiano en las escaleras. El hecho careció de relevancia pues incluso Casiano no recuerda si el acusado limpió a Ceferino. La Acusación Particular funda su acusación en que la labor de limpieza la aplicó el acusado sobre la zona del pantalón del menor Ceferino intentando sin conseguirlo tocarle las nalgas. Esto no se prueba en juicio. Tanto es así que la Acusación Particular en su informe centra los hechos respecto a Ceferino en un acto de limpieza y la invitación a volver y no en el intento de tocarle las nalgas.

Aquí si podemos entender que no se ha constatado un dolo de afectar a la indemnidad sexual del niño, se podrá considerar más o menos inapropiada la limpieza del pantalón con el trapo pero ni siquiera hay referencia a contacto con genitales. La invitación a volver ( se entiende que en otra ocasión) referida en el informe no aparece en el relato de hechos del escrito de acusación y además no alcanzaría ni siquiera la naturaleza de acto preparatorio.

Distinto es que los hechos molestaran al menos Ceferino pero ello es principalmente en cuanto testigo de lo sucedido a Casiano.

CONSECUENCIAS PSICOLÓGICAS DE LOS HECHOS

En lo que se refiere a las consecuencias psicológicas de los hechos afirma Casiano que antes de estos hechos recibió tratamiento psicológico con toda la familia por la enfermedad de un familiar. El menor Ceferino dice que los estudios le iban mal de antes y que ese año repitió curso pero no fue por culpa de los hechos denunciados. El padre de Ceferino afirma que bajó la concentración en la escuela y estaba nervioso, pero que ahora está bien y que revivirlo les afecta. El padre de Casiano afirma que ha tenido problemas de conducta, que al archivarse el primer proceso ha perdido el respeto a la Autoridad y está en libertad vigilada por violencia en casa.

La psicóloga en sus dictámenes periciales expresa que no se ha objetivado en los menores la presencia de alteración clínica significativa como consecuencia de los hechos (acontecimientos 157 y 158). No se ha acreditado que por razón de los hechos tuvieran que recibir tratamiento psicológico. Que los hechos hayan tenido esa consecuencia de alteraciones de conducta no se ha acreditado en juicio, no siendo suficientes al respecto las manifestaciones de padres y de las víctimas, sobre todo en cuanto la única pericial practicada niega esa afectación y además tratándose de menores sometidos a abusos es usual que de haber sufrido consecuencias relevantes consten informes forenses y psicológicos al respecto. No puede obviarse tampoco que respecto de Casiano se centran las referencias a los daños en lo ocurrido en la causa (el archivo) lo que no es directamente imputable al delito sino al proceso penal y a las garantías propias en un Estado de Derecho , en definitiva, en relación a los daños y perjuicios esgrimidos por la acusación, no se ha acreditado que los hechos traumáticos sufridos hayan contribuido a impedir un desarrollo social, familiar y académico normal de los niños.

SEGUNDO.-Los hechos que ha sido declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art.183.1 del Código Penal en grado de consumación y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad.

Debe entenderse que la conducta típica afecta en todo caso a la indemnidad/libertad sexual del menor, presentando las características actos de carácter sexual lo que nos remite a la la consideración social de lo que traspasa la frontera de muestras de afecto no sexuales a los actos de tal carácter. Como hemos señalado el agarrar y coger los genitales de un niño de doce años en la forma en que se hizo es constitutivo de abuso.

Nadie pone en duda la edad de los niños -doce años- ni el conocimiento de esa minoría de edad por parte del acusado.

TERCERO.-Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho que integra el tipo penal.

CUARTO.-Se solicita por la Acusación Particular exclusivamente pena de prisión. No se ha pedido además de la prisión -que es preceptiva- libertad vigilada ni prohibición de profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores ( art. 192 CP) ni pena de prohibición de aproximación y comunicación (art. 48). Ello no obstante por imperativo legal por ser pena que ha de imponerse 'en todo caso' se impondrá la pena de prohibición antes referida por el menor tiempo legal posible.

No se advierten razones para imponer pena de prisión superior a la mínima legal. La pena mínima legal es la de dos años de prisión.

SEXTO.- I.-//Conforme al artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Es indudable el daño moral causado a la víctima del delito, el menor Casiano, que se sintió muy incómodo con los hechos y afectado por el tocamiento indebido al que fue sometido. Debe tenerse en cuenta además que en los delitos sexuales se pude hablar de una presunción implícita de daño moral que no necesita ulteriores explicaciones. Se estima adecuada la indemnización de 1.000 euros.

El menor Ceferino no fue el destinatario directo de la acción delictiva, del informe psicológico forense no se deriva afectación y el acusado ha sido absuelto del delito de abuso sexual intentado que se atribuía haber cometido sobre Ceferino. No procede en consecuencia indemnización.

SEXTO .-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de la mitad de las costas del presente procedimiento, dado que ha sido absuelto de uno de los delitos y condenado por otro.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Aureliano DE UN DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE EDAD EN GRADO DE TENTATIVA.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Aureliano como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISÉIS AÑOS , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y A QUE INDEMNICE A Casiano EN LAS PERSONAS DE SUS REPRESENTANTES LEGALES con 1.000 EUROS, cantidad ésta que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia hasta su completo pago. Asimismo se le impone pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO SEA O NO RETRIBUIDO QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES POR UN TIEMPO DE CINCO AÑOS.

Se condena a Aureliano en la mitad de las costas causadas incluidas las de la Acusación Particular. El resto se declara de oficio.

Tómense las notas y efectúense los registros procedentes.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Jiménez Vidal, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe