Sentencia Penal Nº 96/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 100/2020 de 08 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 21ª

BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 100/20

D. Previas nº 858/18

Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000

SENTENCIA Nº 96/21

Iltmos. Sres.:

Dª. ISABEL DELGADO PÉREZ

Dº. LUIS BELESTÁ SEGURA

Dª. ISABEL GALLARDO HERNÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a 8 de abril de 2021.

Visto, en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo primera de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Procedimiento Abreviado nº 100/20 que trae causa D. Previas nº 858/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000, por un presunto delito de abusos sexuales, contra Baltasar, con DNI nº. NUM000, representados por Dº. Jorge Belsa Colina y defendidos por Dº. Miguel Alemany Verdaguer.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrada Ponente Dª. Isabel Gallardo Hernández quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito de abuso sexual a menor de 16 años. Practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día 26 de febrero de 2021, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio que fue grabado.

Seguidamente, en trámite de cuestiones previas, el Letrado de la defensa, solicitó el sobreseimiento fundándolo en que la madre de la menor había solicitado retirarse del procedimiento.

Finalmente se practicaron las pruebas propuestas y admitidas que más abajo se indican, consistentes en la testifical, pericial, documental e interrogatorio del acusado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183, 1º y 4 d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de la pena de 5 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y al amparo de lo dispuesto en el artículo 192 en relación con el 105,2 y 106m 1 a) del Código Penal, que se le impusiera libertad vigilada por tiempo de 10 años, consistente en la obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan un seguimiento permanente; comunicar inmediatamente , en el plazo máximo y por el medio que del Juez o Tribunal señale al efecto, cada cambio de lugar de residencia o lugar o puesto de trabajo y la obligación de seguir el tratamiento médico externo, o someterse a control médico periódico relacionado con sus impulsos sexuales.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 57, 1, en relación con el 48 del Código Penal, la pena de prohibición de aproximación a la víctima, su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro lugar frecuentado por ella, a una distancia de 1.000 metros y la prohibición de cualquier tipo de comunicación visual, escrita o hablada con ella por un periodo superior en dos años al de la pena de prisión impuesta.

En orden a la responsabilidad civil solicitó que se le condenara a indemnizar a Margarita, a través de su madre, Maribel, en la cantidad de 4.000 euros en concepto de daños morales.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal, y solicitó la absolución de su defendido.

Finalmente se concluyó confiriendo su última palabra de al acusado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERA- En una fecha no determinada, comprendida entre el 22 de junio y el 11 de julio de 2018, el acusado, de 22 años en la fecha de los hechos, residía en la CALLE000, nº NUM001, NUM002 de la localidad de DIRECCION000, con su compañera sentimental, Penélope, y el hijo de ambos de 4 años.

Dado que en ese periodo Maribel, hermana de la compañera sentimental del acusado, trabajaba y tenía una niña de 7 años, Margarita, Penélope la cuidaba, recogiéndola sobre las 8:30 o 9 de la mañana y se la llevaba a su domicilio, donde solía estar el acusado cuando trabajaba en turno de tarde.

Una de esas mañanas, cuyo momento concreto no se ha acreditado, pero en todo caso entre el 22 de junio y el 11 de julio de 2018, el acusado, con la finalidad de satisfacer su deseo sexual, le tocó a la menor los genitales introduciendo su mano por debajo del pantalón sin llegar a penetrarla.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.-

El Letrado de la defensa en trámite de cuestiones previas solicitó el Sobreseimiento fundándolo en la retirada de su condición de parte de la madre de la menor. El Ministerio Fiscal se opuso a su estimación.

Se desestimó su petición por cuanto el efecto anudado al desistimiento del ejercicio de la acción por quien ejerce la acusación particular no comporta que la causa deba ser sobreseída. Entre las causas de Sobreseimiento Libre que contempla el artículo 637 de la LECrim no está el desistimiento de su condición de parte del representante legal de los menores, sí como ocurre en el presente supuesto, el Ministerio Público sigue sosteniendo la acusación.

El artículo 191 del Código Penal establece un requisito de procedibilidad para poder perseguir estos delitos, pero expresamente declara que el perdón del ofendido no extingue la acción penal. Dispone que: '1 . Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal.

2. En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase'.

En el presente supuesto el Ministerio Fiscal sostiene la acción penal y solicita la condena del acusado, por lo que la petición debe ser desestimada.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.-

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183, 1 del Código Penal, que castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años. En el caso enjuiciado se cumplen los requisitos contemplados en el tipo penal, toda vez que el responsable efectúa los tocamientos de carácter sexual a una niña de 7 años con la finalidad de satisfacer su deseo sexual.

Este artículo fue modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, elevándose la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años, aquella edad por debajo de la cual está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor. Con anterioridad a la reforma esa edad de consentimiento era de trece años y según la exposición de Motivos de la Ley 'resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil'.

No procede aplicar el tipo agravado del párrafo cuarto del artículo 183 por cuanto el prevalimiento de la relación de superioridad es un elemento del tipo básico. Tampoco la agravante de parentesco pues el compañero sentimental de la tía no está comprendido en el tipo penal que se refiere a ascendientes, descendientes hermanos por naturaleza o adopción y afines.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 24-9-2019(ECLI: ES:TS:2019: 2866) FJ 7º al examinar los presupuestos del apartado 4, d) del artículo 183 declara que ' Para no incurrir en un prohibido bis in idem no se puede tomar en consideración la agravación determinada por la edad. Si el tipo exige una edad inferior a los dieciséis años concluiríamos que muchas veces -la gran mayoría- habría abuso de superioridad pues el autor siempre será un joven o un adulto (al menos de dieciocho años). A mayor abundamiento y sobre todo, cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar la agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). Sobraría esa referencia con la interpretación del art. 183.4 d) que postula la acusación. Un menor de cuatro años siempre está en franca inferioridad frente a quien cuenta, al menos, con 18 años.

La superioridad derivada de la diferencia de edad entre una menor con 7 años y un adulto es connatural al tipo. Sería una exégesis tramposa rescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad desechada al examinar el art. 183.4 a). Las graves penas que maneja el precepto invitan, por otra parte, a esta interpretación restrictiva (vid. SSTS 382/2019, de 23 de julio ó 48/2017, de 2 de febrero ).

En cuanto a esa relación que imprecisamente podemos calificar como cuasiparentesco por afinidad (pareja sentimental de la tía carnal) podríamos adosarle una suerte de hegemonía anímica.

No aparece eso descrito en esos términos en el hecho probado, al que hay que atenerse. De éste resulta tan solo la objetividad de esa relación indirecta; pero no se detalla un prevalimiento o aprovechamiento distinto al que tendría con cualquier menor conocido (un vecino, hijo de amigos...).

La desnuda relación entre el acusado y la menor no puede erigirse en la condición agravatoria consistente en el prevalimiento de una relación de superioridad

Hemos de aceptar que esa pauta no siempre ha aparecido con claridad en la jurisprudencia.

La STS 775/2012 , aunque en relación a la legislación previgente se expresaba al respecto así: ... hemos dicho que lo decisivo es no tener en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino los demás factores concurrentes, pues si la minoría de 13 años es requisito ineludible para considerar los abusos sexuales como no consentidos( art.181.2), no puede tenerse en cuenta seguidamente para aplicar la penalidad agravada, por más que la Ley penal se exprese diciendo que ésta se tomará en consideración 'en todo caso, cuando sea menor de trece años', pero no se aprecia tal vulneración cuando la especial vulneración de la víctima proviene de causa distinta de su propia edad, ya que junto a la circunstancia deque la víctima sea menor de 13 años -art. 181.2- abusos sexuales no consentidos- concurre una especial relación de confianza -casi familiar- del acusado con los padres de la menor y por tanto, con ésta, cosa que sin la menor duda le hacía especialmente vulnerable y facilitó la comisión del hecho delictivo, ( SSTS. 339/2007 de 26.3 , 224/2003 de 11.2 )'.

Ese itinerario argumental acaba conduciéndonos al territorio donde aquí se sitúa el debate: desechada la edad como factor exclusivo en el que fundar la agravación, ¿es correcta la apreciación de una relación de superioridad sustentada en esa relación que propiciaba un marco de cierta confianza? Recurrente y Ministerio fiscal lo estiman así: esa superioridad, que representaría un plus respecto de la edad, estaría basada en el vínculo -el acusado era pareja de la tía de la menor- y en la confianza concomitante a ese lazo. El contexto en que se produjeron los hechos, en su vivienda, reforzaría esa conclusión.

Decidir sobre esta cuestión no es fácil. De echo existen pronunciamientos de esta Sala no totalmente uniformes. Se explica ello, en parte, por los frenéticos cambios legislativos que han ido sucediéndose sobre esta materia, y que, con la obsesiva idea de evitar cualquier laguna, han generado regulaciones solapadas o duplicidades y reiteraciones que confunden el claro entendimiento de cada precepto y su engarce con los demás. Comparar esta norma con el art. 192 CP es una muestra de lo que se dice; no la única.

Tratemos de desentrañar lo que se recoge en tal plural agravación. Nos ayuda la STS 69/2014, de 3 de febrero de la que tomamos prestadas las consideraciones que siguen. El art. 183.4 d) exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva 'o' que une ambas situaciones lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos de la agravación:

a) En cuanto a la relación de superioridad se basaría en la cercanía cuasiparental que otorgaría una hegemonía anímica. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la diferencia de edad, ya tomada en consideración en el tipo (menor de 16 años). Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que en el art. 22 CP aparezcan como dos agravaciones diferenciadas). Además-aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma (superioridad), lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo (parentesco) tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo parentesco o relación asimilable no expresamente mencionada en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto.

b) Pasemos a examinar el parentesco. La dicción del Código no es muy afortunada por la perturbadora referencia sin matices a la afinidad. Aquí eso no nos afecta en tanto que sencillamente no hay parentesco. Se habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Es claro que no está comprendido ni el tío carnal, ni el afín, ni menos la pareja afectiva del tío o tía. El parentesco colateral está excluido, salvo el caso de hermanos'.

Doctrina plenamente aplicable al caso enjuiciado.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

La valoración de la prueba ha sido realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 741Lecrm, apreciando en conciencia y conforme a las reglas del criterio racional las pruebas practicadas en el acto de la vista. Como por otra parte nos recuerda el TS entre otras en las SSTS 724/2012 de 2 de octubre de 2012 ( ROJ sts 6450/2012) y 97/2012 de 24 de febrero, ' el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado'.

Este Tribunal ha llegado a la convicción probatoria que se refleja en el apartado fáctico de la presente sentencia, mediante las manifestaciones de los testigos, de las periciales, de la declaración del acusado y de la documental obrante en autos.

El acusado negó haber estado solo con la menor en ningún momento y haberla tocado con ánimo libidinosos. También que la pequeña hubiera estado en su habitación, jugar al escondite bajo una manta y haberle enseñado fotos de una adulta desnuda con un hombre. Admitió que vivía con su mujer y su hijo de 5 años y que cuando acabó el curso escolar su mujer se hizo cargo de la sobrina de ésta, Margarita, con la que coincidía en la casa cuando trabajaba en el turno de tarde. Que la coincidencia era de poco tiempo porque su mujer llegaba con la niña sobre las 9 o 9:30 y, tras almorzar, sobre las 10:30 se marchaba con los menores a casa de un familiar. Sostuvo que la niña nunca estuvo en su dormitorio y que la vivienda se compone de tres dormitorios y salón con cocina adjunta en la que siempre estaba la señora Penélope.

La negación del hecho controvertido de los tocamientos cabe considerar que se efectuó como ejercicio de su derecho de defensa. No resultó creíble y sus manifestaciones quedaron desvirtuadas por la prueba practicada. El hecho de que la vivienda sea pequeña y coincidiese con la pequeña durante poco tiempo no es obstáculo para que, movido por su ánimo libidinoso, buscase la ocasión de una distracción de su compañera sentimental para cometer el delito.

Maribel, madre de la menor, prestó declaración. Sus manifestaciones resultaron creíbles. No se apreció en ella ningún ánimo espurio. Relató el 11 de julio cuando se encontraba en una tienda realizando unas compras su hija, espontáneamente, le dijo que ' Baltasar', refiriéndose al acusado, le tocaba, señalándose los genitales, y que lo hacía cuando estaba sola con él. Que la tocaba con la mano por dentro y otras por encima de la ropa. Que lo había hecho varias veces, y que a veces ' Baltasar' estaba durmiendo. Manifestó que ese mismo día denunció los hechos y se lo dijo a su hermana, la cual no dio credibilidad al relato de la menor, alegando que nunca había dejado sola a la niña con el acusado. Explicó que desde que finalizó el curso en junio hasta el 11 de julio la niña la cuidaba su hermana porque ella iba a trabajar, y se la entregaba sobre las 8:30. Describió a su hija como una niña que no suele fantasear con problemas de expresión porque no comprende al 100% y que va a un logopeda. Renunció a las acciones civiles y penales. Corroboró la descripción de la vivienda efectuada por el acusado. Clarificó que había desistido como parte porque su hermana le había asegurado que la niña siempre había estado con ella y que la pequeña a veces le contaba lo mismo y a veces no quería contestar y se mostraba esquiva. Que en el Hospital de DIRECCION001 le hicieron varias pruebas a la menor.

Penélope también prestó declaración y corroboró lo relativo al cuidado de la niña y la vivienda. Afirmó que la relación con su hermana era buena y que la pequeña no tenía ningún comportamiento anormal y que la cuidó durante dos semanas. Con relación a los abusos mantuvo que la niña estuvo siempre bajo su presencia y que a las 10:30 se iba con su hijo y su sobrina a casa de su suegra a la que cuidaba. Describió a la pequeña como egoísta porque no le gusta compartir los juguetes y de carácter reservado, pero que se comunicaba bien y nunca le dijo que Julio le hubiera hecho nada.

Si bien no se apreció en su testimonio ningún ánimo espurio sus manifestaciones no desvirtúan el de la menor pues, aunque la vivienda sea pequeña, no es creíble que la niña estuviera siempre en su ángulo de visión. Los dos momentos en los que ocurrieron los hechos fueron descritos con precisión y preguntada sobre donde estaba su tía la niña dijo que cuando estaban en la cama y el acusado la tocó hablaba con su madre por teléfono en el salón y cuando le enseñó la fotografía cocinando. De ello se infiere que el acusado buscó un momento en el que sabía que su compañera no estaba pendiente de ellos.

La prueba pericial Psicológica obrante a los folios 64 a 71 tendente a determinar la credibilidad del testimonio de la menor, Margarita, fue ratificada por las peritos. Señalaron que, tras realizar un examen y valoración psicológica, concluyeron que tiene preservadas sus capacidades cognitivas (memoria, atención y concentración) a pesar de que presenta limitaciones graves del lenguaje y desarrollo para su edad. Que, no obstante, estas dificultades, valoran que tiene competencia para declarar. Aclararon el informe en el sentido de que las limitaciones de la niña eran referidas al vocabulario y que cuando indican que tiene una declaración indeterminada se refieren a que no tiene los elementos lingüísticos que se precisan para la declaración y que dicha limitación les impide hacer una conclusión completa.

Les refirió unos tocamientos en lo que denominó 'chochete', referido al órgano sexual y que le había enseñado unas fotos donde un señor tocaba a una señora el 'chochete'. Exactamente lo mismo que ha dicho a todas las personas con las que ha hablado de lo acontecido.

El Informe de la Unidad Funcional de Abusos de Menores(UFAM) obrante a los folio 94 a 97 fue ratificado por la doctora Inés y la Psicóloga Julieta y el mismo concluye que la menor sufrió probablemente un abuso sexual.

Ambas corroboraron que lo había elaborado teniendo en cuenta el informe de la Trabajadora Social; más la Pediatra, tras varias visitas en el departamento de Psicología. Afirmaron que la niña padece un trastorno del lenguaje, pero no en los elementos esenciales de los detalles que suelen estar presentes en este tipo de agresiones, como el 'secreto' 'la introducción en el cuerpo de algo no querido' 'que no le había ocurrido con nadie más'. En definitiva, tenía capacidad de compresión (las pruebas daban como resultado que estaba dentro de la normalidad), tenía capacidad para comprender situaciones normales.

La versión de la víctima accedió al plenario como Prueba documental con el visionado de la prueba pre constituida en la fase de instrucción. Lo relevante comienza a partir del minuto 5 hasta el 25. Explica con claridad que, el acusado, Baltasar le ha tocado el 'chochete' cuando estaba en casa de Penélope. Dice que estaban en la casa Baltasar, Penélope y Belarmino(el primo de 5 años)y que los hechos ocurren en la cama de Baltasar y Penélope. Que Baltasar le dice vamos a jugar al escondite y le tocaba el 'chochete', que estaba fatal, los dos en la cama, ella estirada y el tapado con la manta. Relata que ella portaba un pantalón similar al que tenía en la exploración. Que Baltasar le enseñó cuando estaban en el sofá un teléfono móvil con una 'tontería', 'un señor tocando el chochete a una chica o señora, grande'. Que le había pasado más veces y que no le gustó. Que se lo dijo a mamá en una tienda y ésta llamó a Penélope y en el autobús su mamá lloraba y ella le dijo 'no pasa res'. Cuando las psicólogas quieren saber el lugar día y hora no concreta, pero sí queda claro que hacía calor, luego coincide con el mes de junio y julio, y que es en la casa de su tía Penélope. En concreto afirma que cuando estaba en el cuarto de su primo Belarmino el acusado le dijo 'no dices a nadie', que Penélope estaba cantando y poniendo música y que también la tocó cuando Penélope estaba hablando por teléfono con su madre y ella estaba en la habitación con el acusado. Que las fotos se las enseñó cuando estaban en el sofá mientras su tía cocinaba. También relató un incidente semejante de un día cuando estaban en la piscina

La prueba principal es la testifical de la menor, que ha quedado corroborada por la testifical de la madre y las periciales.

La menor resultó muy creíble y persistente en los hechos objeto de enjuiciamiento. El relato que efectúa es el mismo, expresados con las mismas palabras, a como lo hizo con su madre, a las profesionales que intervinieron y en la exploración. Se produce una clara persistencia en la incriminación, sin ninguna modificación de los hechos, a pesar de que se vierten en distintos momentos, ante distintos profesionales, de donde se concluye que la vivencia fue real y no fruto de la imaginación y que los hechos fueron cometidos por el acusado tal y como dice la menor.

Las conductas de abusos sexuales suelen cometerse en la intimidad y sin la presencia de testigos, situación buscada de propósito por el agresor como nos recuerda el Tribunal Supremo, en su SSTS 61/2014, de 3 de febrero 274/2015, de 30 de abril, entre otras que señalan que: ' debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan'

En este caso, también se buscó el ocultamiento y el silencio pues le pidió a la niña que no dijera nada. Su declaración quedó corroborada por las periciales y por el testimonio de la madre.

En su consecuencia, procede su condena al haberse desvirtuado el principio de presunción de inocencia que le amparaba.

CUARTO- AUTORIA.-El acusado es penalmente responsables del delito mencionado, en concepto de autor, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal, al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo. El artículo 28 define los autores como los que realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

QUINTO.-GRADO DE REALIZACIÓN DEL DELITO.-

El delito es consumado pues ha realizado todos los elementos configuradores del tipo penal.

No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- PENAS A IMPONER.-

El artículo 183, 1º y 4 establece una pena de 2 a 6 años de prisión.

En el presente supuesto no concurren circunstancias modificativas por lo que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 66, 1º, 6, procede imponer la pena en la mitad inferior y se le imponen 2 años de prisión.

El art. 192 CP impone como inicialmente preceptiva la medida de libertad vigilada cuando la condena afecte a un delito del título VIII, a ejecutar tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad. Atendido que se trata de un delito grave en atención a la pena prevista en abstracto, no es exigible que se aprecie la específica peligrosidad del acusado ni que el tribunal se pronuncie sobre los motivos que justifiquen su imposición. La misma calificación de delito grave determina que el tiempo mínimo sea de cinco años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad sin que consideremos que exista motivo alguno para imponer una duración superior a la mínima.

Su contenido se establecerá posteriormente, conforme a lo dispuesto en el artículo 106,2.

Igualmente, de acuerdo a lo previsto en el art. 57 en relación con el 48 del CP, se le impone la prohibición de aproximarse a Margarita a menos de 1000 metros de su lugar de trabajo, centro de estudios, domicilio y de su persona durante un periodo superior en dos años a la pena de prisión impuesta, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por el mismo plazo, pena que se considera adecuada en cuanto al contenido por las características del delito. La finalidad de tal pena accesoria es proteger a la víctima del delito. Tal pena mantendrá su efectividad como medida cautelar en cuanto la presente sentencia no gane firmeza.

SÉPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.-

La madre, que ejerce la custodia de la niña, renunció a la indemnización. Dicha renuncia no puede admitirse pues tanto el Código Civil( art. 166) como el Código de Familia(art. exigen para su eficacia autorización judicial. No consta que la misma se haya obtenido. En tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 5-7-2018 ROJ STS 2658/2018 que declara en su fundamento jurídico sexto que: ' Tratándose de una menor, la renuncia exigiría aprobación judicial en expediente específico que no se ha producido ( art. 166 del Código Civil). Acertó el Tribunal al no sentirse atado por la manifestación -además ambigua: no parece una renuncia clara y taxativa- de la madre fijando, en consecuencia, la indemnización adecuada. Si los representantes legales de la menor insisten en renunciar habrán de solicitar en el orden civil esa aprobación judicial, necesaria para la eficacia de ese acto abdicativo en nombre de un menor'.

Los artículos 109 y siguientes del Código Penal determinan la responsabilidad civil en que incurre el autor del delito o delitos porque se procede, y que se concreta en la indemnización de los perjuicios causados con su perpetración.

No consta que la menor resultara afectada psicológicamente por los hechos, conforme a los informes de los peritos psicólogos arriba mencionados, pero no descartan que en un futuro pueda presentar alguna alteración, por lo que debe establecerse la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal que ha interesado una indemnización de 4.000 euros por daños morales.

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. La STS 702/2013 declara que, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre );siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre).

En fecha 25 de abril de 2019 esta Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en el Rollo 13/2016, en la que se condenaba a un docente por varios delitos de abuso sexual, en dos de ellos con acceso carnal y continuidad delictiva, cometidos sobre víctimas menores de edad y donde exponíamos los siguientes razonamientos: 'Recuerda el Tribunal Supremo, STS 804/2018, de 2 de marzo : 'La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio).

En su consecuencia, se le condena al pago de la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal de 4.000 euros.

OCTAVO.- COSTAS:A todo autor de un delito o falta le viene impuesto por artículo 123C.P. el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, por lo que se le condena también al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Baltasar, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de ABUSO SEXUAL EN MENORES DE EDAD, previsto y penado en el artículo 183, 1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 2 añosde prisión y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 192 en relación con el 105,2 y 106 m 1 a) del Código Penal, se le impone la libertad vigilada por tiempo de 5 año. Su contenido se determinará cuando se cumpla la pena privativa de libertad.

Igualmente, se le imponga la prohibición de aproximarse a Margarita a menos de 1000 metros de su lugar de trabajo, centro de estudios, domicilio y de su persona durante un periodo superior en 2 años a la pena de prisión impuesta, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por el mismo plazo. Tal pena mantendrá su efectividad como medida cautelar en cuanto la presente sentencia no gane firmeza.

En orden a la responsabilidad civil se le condena a indemnizar a Margarita, a través de su madre, en la cantidad de 4.000 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de Ley conforme al art. 846, Ter de la Lecrm.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.