Sentencia Penal Nº 96/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 8/2019 de 15 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN DIRECCION000

AVENIDA000 NUM000. NUM001 PLANTA. DIRECCION000

Tlf.: NUM002// NUM003. Fax: NUM004

NIG: 1102043220180005926

Nº Procedimiento : Procedimiento Sumario Ordinario 8/2019

Asunto: 626/2019

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1/2019

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4 DE DIRECCION000

Negociado: A

Contra: Ismael

Procurador: ALBERTO RICO AGUILERA

Abogado:. GREGORIO JOSE GOMEZ REVUELTO

Ac.Part.: Javier

Procurador: RAFAEL MARIN BENITEZ

Abogado: ALFREDO VELLOSO GONZALEZ

SENTENCIA nº 96/2021

Ilmos señores

Presidente: Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Magistrados: Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

En DIRECCION000 a quince de marzo de dos mil veintiuno.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en DIRECCION000, ha visto en juicio oral el SUMARIO 8/2019 procedente del juzgado de instrucción número 4 de DIRECCION000. El procedimiento se ha seguido contra don Ismael, con D.N.I. NUM005, nacido en DIRECCION000 el NUM006 de 1985, hijo de Maximiliano y de Bibiana, con domicilio en DIRECCION000. El procesado ha sido representado por el procurador señor Rico Aguilera y ha sido asistido por el letrado don Gregorio José Gómez Revuelto. El procesado fue detenido por estos hechos el 17 de agosto de 2018 y fue puesto en libertad el mismo 17 de agosto de 2018, con una medida de alejamiento respecto a don Javier.

Ha ejercido la acusación particular don Javier, representado por el procurador señor Marín Benítez y asistido por el letrado don Alfredo Velloso González.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Fiscal don Francisco García Cantero.

Ha sido ponente el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento se sigue por hechos ocurridos el 6 de agosto de 2018 que motivaron la actuación policial recogida en el correspondiente atestado. El 17 de agosto de 2018 se detuvo a don Ismael como presunto responsable de los hechos investigados. El mismo día 17 de agosto de 2018 el señor Ismael declaró a presencia judicial y fue puesto en libertad, al tiempo que se dictó una orden de alejamiento de dicho señor respecto a don Javier. El 28 de marzo de 2019 se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado. El 24 de mayo de 2019 se dictó auto de transformación en sumario y el 31 de mayo de 2019 se practicó la declaración indagatoria del procesado. El 19 de septiembre de 2019 se dictó auto de conclusión del sumario. El procedimiento fue recibido en esta sección de la Audiencia Provincial el 3 de octubre de 2019. Por auto de 23 de enero de 2020 se confirmó la conclusión del sumario, el 20 de febrero de 2020 el Ministerio Fiscal presentó su escrito de acusación, el 5 de marzo de 2020 lo hizo la acusación particular, se dio trámite a la posibilidad de presentación de escrito de defensa y el 1 de septiembre de 2020 se resolvió sobre la pertinencia de la prueba, tras lo cual se señaló una vista preliminar para el 16 de noviembre de 2020 y el juicio para el 2 de marzo de 2021, fecha en la que se celebró con el resultado que consta en la grabación efectuada.

SEGUNDO.- Al principio del juicio la defensa aportó prueba documental consistente en fotocopia de una denuncia presentada al día siguiente de ocurridos los hechos en relación a posibles conversaciones de don Javier con un menor hijo del procesado. La prueba documental fue admitida y se unió a las actuaciones.

En juicio el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que había solicitado que don Ismael fuese condenado a una pena de 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, prohibición de comunicación y acercamiento respecto a don Javier durante 10 años y con una distancia de 200 metros, condena en costas y condena al pago de una indemnización de 26.866'17 euros por las secuelas y de 3.900 euros por los días de curación. Esa petición la realizó el Ministerio Fiscal por considerar al acusado autor de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16-1º y 62 del código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

TERCERO.- Don Javier, como acusación particular, también elevó a definitiva su calificación provisional en la que había solicitado que se condenase a don Ismael:

1.- A una pena de 15 años menos 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y prohibición de comunicación y aproximación a la víctima durante un tiempo de 10 años y a una distancia no inferior a 200 metros. Esa petición la realizó la acusación particular por considerar al procesado autor de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1.1ª del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

2.- Alternativamente, el señor Javier solicitó para el procesado una pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y prohibición de comunicación y aproximación a la víctima durante un tiempo de 10 años y a una distancia no inferior a 200 metros. Esa petición la realizó la acusación particular por considerar al procesado autor de un delito de lesiones dolosas agravadas con resultado de pérdida de un sentido del artículo 149.1 del código penal, con la circunstancia agravante de alevosía del artículo 22.1º del código penal.

La acusación particular solicitó que el procesado fuese condenado a abonar al señora Javier 4.107'15 euros por los días de curación, más 26.886'17 euros por las secuelas, junto a la valoración adicional resultante del informe pericial que indicó que aportaría con antelación a la celebración del juicio.

CUARTO.- La defensa en juicio manifestó que los hechos deberían calificarse como un delito de lesiones de los artículos 147 y 148 del código penal, con la atenuante de arrebato y que por ello procedería la imposición de una pena de 2 años de prisión y la condena al abono de la indemnización procedente a la vista del informe elaborado por el médico forense.

QUINTO.- El juicio se celebró el 2 de marzo de 2021 con la admisión de la prueba documental aportada al inicio, como ya se ha indicado más arriba, y la práctica del interrogatorio del procesado, la prueba testifical, pericial y documental, las conclusiones definitivas en los términos ya indicados, así como los informes de las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones, tras lo cual se dio al procesado la oportunidad de alegar en último lugar y el procedimiento quedó pendiente de deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado esta resolución.

Hechos

PRIMERO.- El 6 de agosto de 2018, aproximadamente a las 21:45 horas, don Ismael acudió a las instalaciones deportivas situadas la CALLE000 de DIRECCION000 porque tenía sospechas de una posible relación inadecuada entre el señor Javier y su hijo, el menor Anton, nacido el NUM007 de 2007. El referido menor no vivía con su padre, el señor Ismael, sino con su abuela y tutora doña Zaida. La abuela había visto en días anteriores varios mensajes entre el menor y el señor Javier en un teléfono móvil utilizado por el menor y había considerado que eran excesivamente cariñosos e inapropiados entre un niño de 10 años y un hombre de más de 50 años. Don Ismael supo de la existencia de esos mensajes y llevó a su hijo al entrenamiento de fútbol con la intención de encontrar allí a don Javier para aclarar ese asunto con él. El señor Ismael vio que el señor Javier y el menor se saludaban chocando sus manos. Inmediatamente el señor Ismael golpeó de forma deliberada varias veces en la cara y en la cabeza a don Javier con un objeto alargado, de goma, contundente y con borde romo. Al mismo tiempo el señor Ismael gritó ¿tú que quieres con mi hijo?. Don Ismael realizó esa acción con intención de menoscabar la integridad física de don Javier y dándose cuenta de que era muy posible que sus golpes dirigidos a la cara alcanzasen a alguno de los ojos del señor Javier.

SEGUNDO.- Como consecuencia de los golpes recibidos el señor Javier sufrió fractura de huesos propios de la nariz, fractura del techo de la órbita y fractura del seno frontal, hemovítreo en ojo derecho, hematoma periorbitario, herida contusa en la frente y hematoma en la zona cervical izquierda. El señor Javier precisó sutura de la herida frontal, reposo y tratamiento con antibioterapia y antiinflamatorios, todo ello con finalidad curativa. Hasta la estabilización de las lesiones el señor Javier sufrió 72 días de perjuicio personal básico y 3 días de ingreso hospitalario. Al señor Javier le ha quedado una cicatriz de 7 centímetros en la zona frontal, con hundimiento del hueso frontal, una cicatriz de 4 centímetros en el pómulo derecho y desviación de la pirámide nasal. Todo ello le produce un perjuicio estético moderado. Además el señor Javier ha quedado con una pérdida de más de la mitad de la visión del ojo derecho como consecuencia de un escotoma central. Los golpes en la cabeza, dada su intensidad y el instrumento utilizados, provocaron un riesgo de hemorragia cerebral que habría podido poner en peligro la vida del señor Javier, pero la hemorragia no llegó a producirse.

TERCERO.- Don Ismael fue detenido el 17 de agosto de 2018 y fue puesto en libertad ese mismo día, con una orden de alejamiento respecto a don Javier, todo ello en relación con lo sucedido el 6 de agosto de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivación fáctica.-

El procesado admitió en juicio que él golpeó al señor Javier varias veces y que lo hizo con un objeto que dijo que era una 'goma' que se encontró tirada en el suelo. En los escritos de acusación se indicó que se trataba de una 'goma rígida', mientras que el lesionado no pudo precisar en juicio las características del objeto con el que fue golpeado y el único testigo presencial que acudió a juicio, el señor Pedro Jesús, ratificó su declaración de instrucción en la que había dicho que era un objeto alargado, 'tipo cable' como de un centímetro de diámetro, aunque en juicio negó que él pudiese asegurar que el objeto tuviera esa dimensión de un centímetro. En su declaración en la fase de instrucción, ratificada en juicio, el testigo había dicho que 'el cable o goma utilizado no era rígido, sino flexible, porque al golpear se deformaba en el aire'. Pero ese testigo no llegó a tener en su mano ese objeto, sino que únicamente lo vio a cierta distancia, por lo que es lógico que no pudiera saber las características del material del que estaba hecho ese objeto. Sí explicó en juicio el testigo que el objeto era de forma alargada, pero no era largo. Esa declaración del testigo debe completarse con el informe médico forense que indicó que las lesiones fueron causadas con un objeto contundente de borde romo, dadas las características de las lesiones, con rotura de huesos como el seno frontal o el techo de la órbita, que los médicos forenses explicaron que son difíciles de fracturar, a diferencia de los huesos propios de la nariz que pueden partirse con mayor facilidad. Por ello consideramos acreditado que el objeto utilizado en la agresión tenía una consistencia suficiente como para provocar esas lesiones, sin perjuicio de que el testigo pudiera observar cierta flexibilidad en el mismo dado que su forma alargada y su estrechez podía permitir que oscilase al moverlo.

La acusación particular sostiene que el procesado habría abordado al señor Javier sorpresivamente en una calle reservada y poco concurrida, pero no hay elementos de prueba que confirmen la sorpresa ni que el lugar estuviese poco concurrido, pues los hechos ocurrieron entre las 9 y las 10 de la noche de un día de agosto, en una instalación deportiva en la que había actividad como consecuencia de la realización de un entrenamiento de un equipo de fútbol de niños.

Pese a que en los escritos de acusación se recogía que el procesado habría dicho al señor Javier que tenía que matarlo, en juicio no se practicó ninguna prueba en relación a esa afirmación, pues ni siquiera el lesionado mantuvo que hubiese ocurrido así. La declaración del señor Javier sí permite considerar probado que el señor Ismael, al tiempo de dar los golpes, le preguntó qué quería él con su hijo. Por otro lado, no se ha probado que el procesado diese alguno de los golpes cuando el señor Javier estaba ya en el suelo e indefenso por el resultado de los golpes anteriores, pues las manifestaciones en juicio del señor Javier al respecto resultaron confusas, ya que declaró tanto eso como que él estaba de pie y apoyado en una valla cuando recibió todos los golpes.

En cuanto a las consecuencias de la agresión, consta en autos lo informado por los señores médicos forenses que intervinieron en juicio como peritos, además de la documentación médica aportada, y también consta el informe pericial realizado por el doctor Borja a instancias de la acusación particular. Para la calificación de los hechos el dato más relevante es el de la pérdida de visión. Se puede comprobar a partir del minuto 48 de la grabación del juicio que el Ministerio Fiscal preguntó a los forenses si lo indicado en su informe implicaba que el ojo derecho había quedado prácticamente inútil desde el punto de vista funcional. Los señores médicos forenses contestaron que la pérdida de la visión central afectaba a la parte más importante donde se concentra la luz en la zona del nervio óptico y que la persona puede ver luz y luego hay un período de adaptación en la que el ojo intenta desviar la mirada para que entre luz, con posibilidad de mejoría o empeoramiento posterior. Dijeron los médicos forenses que la afectación de la visión era muy importante, valorada con 15 puntos a efectos del baremo de lesiones derivadas del tráfico, en una horquilla comprendida entre 2 y 20 puntos. Los médicos forenses también explicaron en juicio que el escotoma es una laguna en el campo visual y que el paciente no ve en toda la zona central, que conserva solo una visión periférica que puede evolucionar hasta provocar un ojo estrábico y un posible empeoramiento de la visión, de forma que hay de escotomas centrales que terminan con una visión solo de bultos. Además intervino en juicio otro perito médico, el señor Borja, que manifestó que en su opinión la pérdida de visión sufrida por el lesionado es superior a la apreciada por los médicos forenses. A preguntas de la defensa el señor Borja aclaró que el lesionado le decía que a menos de un metro solo podía ver dedos y que, pese a que pudiera haber dudas sobre lo que el paciente manifestase al respecto, él estaba convencido de la pérdida de visión casi total porque el paciente tenía una 'exotropia derecha', como se podía comprobar en una de las fotos incluidas en su informe, sin que esa desviación pudiera ser fingida o forzada por el lesionado. Explicó este perito que la exotropia sería un mecanismo del ojo para intentar neutralizar o compensar la pérdida de visión. Puesto que esa explicación del perito coincide con lo que manifestaron en juicio los médicos forenses, estamos convencidos de que la pérdida de visión en ese ojo derecho es, como mínimo, superior a la mitad de la visión originaria. Hay que tener en cuenta que el señor Borja exploró al lesionado en diciembre de 2020 mientras que el informe de los señores médicos forenses se basa en una exploración mucho anterior, a principios del año 2019, y los propios médicos forenses admitieron en juicio la posibilidad de un empeoramiento y se refirieron al ojo estrábico como posible fenómeno asociado a ese empeoramiento. La conclusión sobre el porcentaje de la pérdida de visión resulta confirmada porque los médicos forenses tuvieron en cuenta en su informe el baremo establecido por la Ley 35/2015, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Los forenses aplicaron el apartado de dicho baremo que se refiere a la secuela 'escotoma central unilateral' y que establece la posibilidad de valorar entre la secuela entre 2 y 20 puntos. Los médicos forenses en su informe fechado en el año 2019 consideraron que la lesión sufrida por el señor Javier merecía una valoración de 15 puntos, con lo que superaron ampliamente la mitad de la horquilla de puntuación, situada en 11 puntos. Ese dato consideramos que corrobora que la pérdida de visión es superior al 50 %, pues ya hemos explicado que las manifestaciones en juicio de los médicos forenses y del otro perito acreditan que la evolución posterior no fue favorable, partiendo de una pérdida de visión que ya era 'muy importante' en el momento de la exploración por los médicos forenses, como señalaron dichos peritos en juicio.

Finalmente, la defensa sostiene que el procesado habría reaccionado de forma descontrolada al ver que el señor Javier le echaba el brazo por encima del hombro a su hijo. Pero el señor Javier ha declarado que él se limitó a 'chocar' su mano con el menor a modo de saludo y no hay ninguna prueba que confirme que el señor Javier tocase en ninguna otra forma al menor. Tampoco se practicó en juicio ninguna prueba sobre la posible afectación de la capacidad del procesado para darse cuenta de lo que sucedía o para controlar su propio comportamiento en ese momento en que se aproximó al señor Javier. Únicamente uno de los testigos, padrino del menor y amigo del procesado, dijo que vio al procesado 'como loco y fuera de sí'. Pero hay que tener en cuenta que ese testigo, don Gaspar, explicó en juicio que también había acudido ese día al entrenamiento porque estaba 'sobre aviso' respecto a los mensajes intercambiados entre el menor y el señor Javier y que dicho señor estuvo presente durante el incidente en una actitud al menos de respaldo pasivo del procesado, amigo suyo. No podemos dar valor probatorio a la apreciación subjetiva de ese testigo interesado sobre la supuesta afectación de la capacidad y la voluntad del procesado.

SEGUNDO.- Sobre la pretensión de las acusaciones de que el procesado sea condenado como autor de un delito contra la vida en grado de tentativa.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la condena del procesado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, la acusación particular ha pedido la condena por un delito de asesinato en grado de tentativa y la defensa en sus conclusiones definitivas ha admitido la calificación como un delito de lesiones. Desde un punto de vista externo y puramente objetivo, un delito de lesiones y un homicidio en grado de tentativa pueden ser semejantes, de forma que la diferencia radique únicamente en el ánimo del sujeto activo, según haya tenido intención de lesionar o voluntad de matar. Por otro lado, como explicó la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia dictada el 3 de julio de 2006, (ROJ STS 4036/2006), 'bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.'En el Auto dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 21 de julio de 2005, (EDJ 2005/117408), se explicó que ' el elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes:

a) La dirección, el número y la violencia de los golpes;

b) Las condiciones de espacio y tiempo;

c) Las circunstancias conexas con la acción;

d)Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito;

e) Las relaciones entre el autor y la víctima;

y, f) La misma causa del delito.

Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o numerus clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención ( STS de 13 de febrero del 2002 )'.La aplicación de esos criterios a la agresión realizada por don Ismael nos lleva a no alcanzar la necesaria certeza de que el referido señor actuase ni con dolo directo ni con dolo eventual de matar al señor Javier. Es verdad que los médicos forenses explicaron que la zona a la que el procesado dirigió los golpes y la intensidad de los mismos implicó un riesgo de causar una hemorragia interna en la cabeza que podría haber puesto en peligro la vida del agredido. Pero no se ha probado que el procesado expresase en ninguna forma una intención directa de matar al señor Javier, ni los actos anteriores o posteriores del procesado aportan ningún dato indicativo de esa intención. Ante esa falta de datos que permitan deducir un dolo directo de matar, queda la posibilidad del dolo eventual, para lo que sería necesario que las características del objeto empleado en la agresión, junto a la zona a la que se dirigieron los golpes y el número e intensidad de los mismos, resultasen suficientes para asegurar que el procesado podía representarse como un resultado probable que con su actuación causase la muerte del agredido. Pero la principal dificultad para llegar a esa conclusión estriba en las características del objeto empleado en la agresión. La existencia de dolo eventual de matar se podría afirmar si se hubiera probado la utilización de un objeto potencialmente muy dañino, como por ejemplo un martillo o una barra de hierro, para golpear repetidamente en la cabeza al señor Javier, pero se ha probado la utilización de un objeto de goma, aunque fuese contundente. Esa circunstancia nos lleva a considerar que no es descabellado que el procesado no llegase a representarse como un resultado probable la muerte del agredido y que confiase en que el objeto con que daba los golpes no tenía las características precisas para poder provocar la muerte. Descartamos por ello la calificación de los hechos como tentativa de homicidio o de asesinato, dada la falta de elementos que permitan afirmar que el procesado actuase con dolo de matar.

TERCERO.- Sobre la pretensión de condena al procesado como autor de un delito de lesiones del artículo 149 del código penal .

Subsidiariamente, la acusación particular solicitó la condena del procesado como autor de un delito de lesiones del artículo 149 del código penal que dice: 'El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.' La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de noviembre de 2017, (ROJ: STS 4190/2017), explicó que 'el elemento 'órgano o miembro principal' así como el de 'pérdida o inutilidad' constituyen conceptos valorativos de índole normativa, es decir, que exige una valoración jurídica, que en ausencia de una definición legal, son definidos mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales en aras de la seguridad jurídica que la interpretación de estos tipos requieren.'Y, tras explicar los criterios para considerar principal un miembro o un órgano, la misma Sentencia indica que 'de manera pacífica y unánime, la doctrina de esta Sala ha calificado el ojo como un órgano principal ( STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez, las de 6 de octubre de 1958, 3 de diciembre de 1971, 18 de mayo de 1983, 24 de septiembre de 1984 ó 5 de marzo de 1993). Y en idéntico sentido las SSTS 605/2017, de 5 de septiembre ; 464/2016, de 31 de mayo ; 614/2015, de 21 de octubre ; 479/2013, de 2 de junio ; 834/2013, de 31 de octubre ; 1014/2011, de 10 de octubre ; 1141/2010, de 22 de diciembre ; 168/2008, de 29 de abril ; 2/2007, de 16 de enero ; 715/2007, de 18 de septiembre ; 3 de marzo de 2005, rec. 1739/2003 ; 841/2004, de 29 de junio ; 481/2002, de 15 de marzo ; 402/2002, de 8 de marzo ; etc.' .Y añade dicha Sentencia que esa 'conclusión que no está desvalorizada, porque el ojo se presenta en el cuerpo humano por partida doble, 'porque aún duales tienen su funcionalidad propia e independiente de su par, como los ojos, los oídos y pulmones''.Por otro lado, la misma Sentencia del Tribunal Supremo señala que 'el elemento normativo de 'inutilidad' del órgano o miembro principal, cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como 'pérdida de eficacia funcional', que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez , las de 13 de abril y 18 de diciembre de 1976 , 13 de febrero y 21 de junio de 1991 , 20 de enero de 1993 ).A lo que añade ' Y en su concreción en relación al ojo, la reiterada doctrina de esta Sala ha establecido que la pérdida de un ojo, aunque fuese parcial pero de tal dimensión que afectase sensiblemente la agudeza visual, constituye un delito de lesiones con pérdida de miembro principal. Así, recuerda la sentencia de esta Sala número 61/2013, de 7 de febrero , que 'en relación a los ojos, la privación de un ojo equivale a pérdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas, STS 217/2006 de 20 de febrero - que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la pérdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial'. Al igual que la STS 168/2008, de 29 de abril y otras muchas.' A continuación la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo hace una enumeración de las circunstancias concurrentes en Sentencias de la misma Sala que aplicaron el artículo 149 del código penal por apreciar un menoscabo sustancial de la visión de un ojo. Mediante el examen de esa enumeración se puede comprobar que el límite inferior para la calificación conforme al artículo 149 del código penal es el indicado en la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 8 de marzo de 2002. (ROJ: STS 1626/2002): 'para poder asimilar la pérdida de capacidad visual a la pérdida o inutilización de la visión de un ojo, es preciso que ésta significa, al menos más de la mitad de dicha capacidad'. Hemos explicado anteriormente las razones por las que consideramos probado que el ojo derecho del lesionado ha perdido la visión en más de la mitad como consecuencia de la agresión realizada por el procesado. Y por ello consideramos que concurren los elementos objetivos del tipo de lesiones del artículo 149 del código penal. En cuanto al elemento subjetivo, el procesado golpeó repetidamente en la cabeza y en la zona de la cara al procesado y lo hizo con un objeto contundente y alargado que, aunque se haya declarado probado que era de goma, fue empleado con energía suficiente como para partir huesos como el seno frontal y el techo de la órbita, que los médicos forenses han indicado que no se parten si no son golpeados con bastante energía. Por otro lado, la forma alargada del objeto empleado en la agresión facilitaba la posibilidad de un golpe directo sobre cualquiera de los dos ojos, pues era muy posible que el objeto eludiese la protección que suponen los huesos de la cara que rodean el ojo, como ocurrió. Por ello la actuación del procesado debe considerarse dolosa, ya que fue consciente de que podía provocar una lesión que precisase tratamiento médico y también podía dañar de forma irreversible alguno de los ojos del golpeado, con la consiguiente afectación de la visión e incluso la posibildad de la pérdida física del ojo. Además, está acreditado que el señor Ismael actuó de forma consciente y como represalia por el presunto comportamiento del señor Javier con su hijo. Y su actuación consistió en golpear repetidamente sobre la cara y la cabeza de la víctima, con golpes propinados con energía y utilizando un objeto alargado y contundente, aunque fuera de goma, con una alta probabilidad de producir heridas y contusiones que podía afectar también a órganos esenciales y vulnerables como los ojos. Pese a ello, el procesado reiteró los golpes sobre la cara y la cabeza, movido por su desacuerdo con la actitud del lesionado en relación a su hijo menor y asumiendo el resultado de su acción. Por lo tanto la lesión en el ojo es imputable al procesado a título de dolo, pues el acusado supo el alcance y las consecuencias de su actuación y admitió el resultado lesivo para la integridad del lesionado.

CUARTO.- La pretensión de la defensa de que se aprecie la concurrencia de una atenuante de arrebato.

El artículo 21.3 del código penal contempla como circunstancia atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación y otro estado pasional de entidad semejante. El procesado dijo en juicio que cuando vio que el señor Javier echaba un brazo por encima del hombro a su hijo 'se nubló' y se lanzó a darle golpes. Hay que partir de que hemos declarado probado que el procesado en el momento en que dio los golpes preguntó al señor Javier ¿tú que quieres con mi hijo?. Es indudable por tanto que la agresión estuvo relacionada con las sospechas que tenía el procesado sobre una relación inadecuada entre su hijo y el señor Javier. Pero no consideramos que esté justificada la apreciación de una circunstancia atenuante de arrebato para la conducta del procesado. Como explicó la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010, (ROJ: STS 996/2010):'Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre). En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia' ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ). Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Así, se ha dicho que '.Esos requisitos no concurren en la conducta del procesado don Ismael. El señor Ismael había tenido noticias de que la abuela del menor había visto en su teléfono móvil mensajes entre el menor y el señor Javier que dicha señora consideró inadecuados e impropios. Ello motivó que el señor Ismael llevase al menor al entrenamiento del equipo de fútbol,con la intención de encontrarse con el señor Javier y pedirle explicaciones. Dijo el procesado que fue el gesto del señor Javier echando el brazo por encima del hombro del menor lo que provocó su reacción. Pero no se ha probado que ese gesto llegase a producirse, pues lo único admitido por el señor Javier es que chocó la mano con el menor como saludo. Por lo tanto, no hubo inmediación entre los golpes y las las noticias sobre los mensajes entre el niño y el señor Javier, ni tampoco hubo proporcionalidad entre esos golpes y las posibles sospechas que el señor Ismael pudiera tener, sin que un gesto como chocar las manos con el menor pudiera ser relevante a esos efectos. Tampoco se ha acreditado en modo alguno la afectación de la conciencia y la voluntad del procesado, pues ninguna prueba hay al respecto. Porque ya hemos explicado en el primer fundamento jurídico de esta resolución las razones por las que no podemos dar credibilidad a lo manifestado por el padrino del niño y amigo del procesado, pues las manifestaciones subjetivas e interesadas de ese testigo no son suficientes para acreditar una afectación de la capacidad intelectiva y volitiva del procesado. Tampoco consideramos que pueda ser prueba de esa pretendida afectación que el procesado se marchase del lugar andando y sin correr, pues esa actitud es más bien indicativa del control de su propio comportamiento. La agresión con un objeto contundente y con la intensidad y reiteración en los golpes no resulta en modo alguno proporcionada ni justificada en relación a unas sospechas sobre una amistad entre el menor y el señor Javier. Por todo ello descartamos la concurrencia de la atenuante de arrebato.

QUINTO.- La pretensión de la acusación particular de que se aprecie la concurrencia de la agravante de alevosía.

El artículo 22. 1º del código penal dice que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. No apreciamos elementos que permitan asegurar que don Ismael actuase así, pues no consta que se ocultase, se aproximase al señor Javier por la espalda o lo sorprendiese de algún modo. Es verdad que el procesado empuñaba un objeto cuando se acercó al señor Javier, pero no consideramos acreditado que en este caso concreto ello fuera suficiente para impedir alguna posible maniobra defensiva del lesionado. Por ello tampoco vamos a acoger la pretensión de aplicación de esta agravante.

SEXTO.- La pena por el delito de lesiones agravadas del artículo 149 del código penal que cometio el procesado.

El artículo 149 del código penal establece una pena de 6 a 12 años. Por otro lado, el artículo 66.1.6ª del código penal indica que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En este caso consideramos que la imposición del mínimo legalmente previsto, 6 años de prisión, supone una pena proporcionada a las circunstancias concurrentes, pues es ya suficientemente elevada. Esa pena lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por aplicación de los artículos 57 y 48 del código penal imponemos al procesado una prohibición de aproximarse a don Javier, a cualquier lugar en que se encuentre, su domicilio, su lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por él, así como de comunicar con el señor Javier por cualquier medio, durante un plazo superior en 6 años a la pena de prisión impuesta. Ese plazo lo establecemos en atención a que se trata de un delito grave en el que el procesado consideraba que había motivos para actuar concretamente contra esa persona, por lo que entendemos que es necesario intentar evitar el riesgo de otros incidentes similares durante ese tiempo.

SÉPTIMO.-La responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal ha solicitado que el procesado sea condenado a abonar una indemnización de 30.786,17 euros, (3.900 euros por los días de curación y 26.866'17 euros por las secuelas). La acusación particular había pedido en su escrito de conclusiones provisionales una indemnización de 30.973'32 euros que era el resultado de aumentar la indemnización por los días de curación hasta los 4.107'15 euros, con mantenimiento de los 26.866'17 euros por secuelas, si bien advirtió ya que a ello habría que sumar la valoración adicional que resultase del informe pericial que iba a aportar. Ese informe fue aportado y en juicio intervino como perito su autor. Junto al informe pericial se aportó un cálculo que cifraba la indemnización en 49.703'02 euros. La diferencia entre esa cifra y la pedida originariamente por la acusación particular corresponde a un incremento de la valoración de la pérdida de visión y a la pérdida de calidad de vida que la lesión supone. Para el cálculo de la indemnización vamos a partir de la cifra propuesta por la acusación particular en su escrito de acusación, que era prácticamente igual que la pedida por el Ministerio Fiscal y que se había calculado empleando el baremo establecido por la Ley 35/2015, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Esa cantidad la vamos a incrementar hasta 40.000 euros. El incremento es ligeramente inferior al 30% de la cantidad solicitada inicialmente por la acusación particular y consideramos que compensa el incremento de la pérdida de visión y la violencia empleada por el agresor, que dio lugar a un período inmediatamente posterior a la agresión en el que el lesionado tuvo que sufrir la zozobra e incertidumbre sobre el alcance de sus lesiones, ante el riesgo de que pudiera existir una complicación y una hemorragia cerebral que pudiera poner en peligro su vida. El incremento propuesto por la acusación particular hasta los 49.000 euros nos parece excesivo pues no se ha acreditado el perjuicio personal particular pues el único dato existente al respecto es que el lesionado admitió en juicio que seguía desempeñando el mismo trabajo que antes de la agresión, aunque con alguna dificultad en la carga de pesos. No aplicamos por tanto el baremo previsto para la circulación de vehículos a motor del que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de febrero de 2019, (ROJ: STS 383/2019), dijo que 'En el caso de los delitos dolosos se rompería cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasara sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro en tanto que los criterios de determinación son radicalmente diferentes ( SSTS 47/2007, de 8 de enero ; 126/2013, de 20 de febrero ; y 222/2017, de 29 de marzo ). El 'Baremo', no obstante, ha sido tomado en la práctica judicial como parámetro orientativo cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden penal, aunque no nos movamos en el ámbito de la circulación viaria. Se atiende a las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinan los informes médico- forenses. No siendo legalmente exigible la aplicación del baremo en los casos de delitos dolosos, las cantidades que resultan de la aplicación de las Tablas tienen valor orientativo y, constituyen en todo caso, un cuadro de mínimos ( SSTS 126/2013, de 20 de febrero , 480/2013, de 21 de mayo , 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017, de 19 de julio ó 528/2018, de 5 de noviembre ). Pero se hace lógico en esos casos, según se conviene, un incremento derivado justamente de la presencia de dolo.'

OCTAVO.- Las costas.

Por aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes del código penal procede imponer al procesados las costas, con inclusión de las correspondientes a la intervención de la acusación particular pues su intervención no ha sido perturbadora, de acuerdo con el criterio indicado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de octubre de 2016, (ROJ: STS 4426/2016).

NOVENO.- _Abono del período de detención para el cumplimiento de la pena.

El tiempo de detención sufrido por el procesado en esta causa deberá ser abonado para el cumplimiento de las pena impuesta, conforme a lo establecido en el artículo 58 del código penal.

Por todo lo cual, vistos los preceptos legales citados y demás aplicables,

Fallo

Condenamos a don Ismael,como autor de un delito de lesiones agravadas del artículo 149 del código penal, consistentes en la inutilización de un órgano principal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y le imponemos una pena de 6 años de prisión.Esa pena lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además imponemos a don Ismaella prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de don Javier, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre durante un período de 6 años, sumados a los 6 años de prisión impuestos, así como prohibición de comunicar con él por cualquier medio durante es mismo tiempo.Para el cumplimiento de esas prohibiciones se abonará el tiempo durante el cual el penado ha estado sometido a las misma prohibiciones con carácter cautelar.

Condenamos a don Ismael a abonar a don Javier la cantidad de 40.000 euros en concepto de indemnización, que devegará el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia hasta su pago.

Condenamos a don Ismaela abonar a las costas, con inclusión de las causadas por la intervención de la acusación particular.

El tiempo de detención sufrido por el condenado como consecuencia de esta causa será abonado para el cumplimiento de la pena impuesta.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 846.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tratarse de un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, que se produjo el 6 de diciembre de 2015.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, doy fe.