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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 96/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3064/2020 de 31 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 31 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 96/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021100073
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:570
Núm. Roj: SAP SS 570:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 622/2017
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Estibaliz
Abogado/a / Abokatua: CELESTE PROL CID
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE
Apelante/Apelatzailea: Fátima
Abogado/a / Abokatua: CELESTE PROL CID
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE
Apelante/Apelatzailea: Pablo
Abogado/a / Abokatua: CELESTE PROL CID
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE
Apelante/Apelatzailea: Ramón
Abogado/a / Abokatua: CELESTE PROL CID
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE
Apelante/Apelatzailea: Eulalia
Abogado/a / Abokatua: CELESTE PROL CID
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
Apelado/a / Apelatua: Vanesa
Abogado/a / Abokatua: ALVARO REIZABAL ARRUABARRENA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
MAGISTRADO/A:CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 31 de marzo de 2021
VISTO en segunda instancia por la Ilma. Sra. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI Magistrada de esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, el presente Rollo sobre delitos leves ADL 3064/2020 seguidos en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA e INSTRUCCION Nº 1 de DIRECCION000 con el nº de juicio LEV 622/17 por delito de usurpación de inmueble a instancia de Dª Estibaliz, Dª Eulalia, Dª Fátima, D. Pablo y D. Ramón (Apelantes).
Todo ello en virtud de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado antes expresado el día 12 de marzo de 2020.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 se dictó SENTENCIA con fecha 12/03/20 que contiene el siguiente FALLO:
'CONDENO a Estibaliz y Pablo, como autores y Fátima, Eulalia y Ramón, como cooperadores necesarios, de un delito leve usurpación no violenta de bienes inmuebles, a la pena de cuatro meses y quince días de multa a razón de seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP.
CONDENO a Estibaliz, Pablo, Fátima, Eulalia y Ramón a abandonar la vivienda en el plazo de quince días desde el dictado de esta resolución, bajo apercibimiento expreso de que,
i) En caso de no verificarlo se proceder a su lanzamiento, en la fecha que señale el servicio común de este órgano judicial, con expresa autorización de descerrajamiento y apoyo de la Ertzaintza para su materialización.
ii) Si quedaran efectos de los denunciados en el inmueble al tiempo de su lanzamiento, se consideraran abandonados a todos los efectos.
Con expresa imposición de costas a los denunciados.'
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Estibaliz, Dª Eulalia, Dª Fátima, D. Pablo y D. Ramón se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones fueron turnadas a la Sección 3ª quedando registradas con el número de rollo ADL 3064/2020.
Hechos
Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se dan por reproducidos en su integridad.
Fundamentos
PRIMERO.- La representación procesal de Dª Estibaliz, Eulalia, Fátima, Pablo y Ramón, se alza frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se acuerde el dictado de una sentencia absolutoria con todos sus pronunciamientos en los siguientes términos:
A/ Referente a Dª Estibaliz y D. Pablo condenados como autores del delito leve de usurpación no violenta de bienes inmuebles.
B/ Referente a Dª Fátima, Dª Eulalia y D. Ramón condenados como cooperadores necesarios del delito leve de usurpación no violenta de bienes inmuebles.
Y subsidiariamente se acuerde imponer la pena mínima aplicando el principio de proporcionalidad haciendo hincapié en la extensa justificación de la mínima, por no decir ínfima, capacidad económica de los recurrentes.
El recurso se fundamenta en los siguientes motivos de recurso:
La sentencia recurrida realiza una aplicación indebida de lo dispuesto en el art 245.2º del CP y jurisprudencia que lo desarrolla y ello en cuanto no constan acreditados los requisitos exigidos para poder considerar antijurídica la conducta de los acusados. El citado precepto exige para cometer el delito que se ocupe un inmueble contra la voluntad de su titular y en este punto, pese a lo dicho en el factum probatorio de la sentencia, no ha quedado probada con el rigor que el derecho penal requiere ni la TITULARIDAD de la denunciante sobre el inmueble ocupado, ni su VOLUNTAD EXPRESA CONTRARIA A LA OCUPACION.
Respecto a la titularidad, exceptuando la afirmación de la denunciante de ser la dueña de la casa lo único que consta en autos es un borrador de prefirma de una escritura de aceptación y partición de herencia y dicho documento fue presentado en autos el 16/5/2019 a requerimiento del juzgado; luego ni cuando denuncia ni cuando se ratifica en sede judicial justificó tal condición de dueña.
Por ello lo único que se puede concluir es que no es hasta pasados dos años del fallecimiento de su tío y 20 meses de la ocupación cuando la denunciante acude a un notario y presenta un borrador de las operaciones sucesorias, no habiendo justificado hasta entonces su afirmación de ser la propietaria de la vivienda en cuestión y dicha información la desconocen los denunciados hasta que se les designa un abogado, acordado mediante Auto motivado de 5 de febrero de 2020, fecha en la que al tener acceso a los autos llegan a tener conocimiento de la existencia de tal título.
La misma denunciante Sra. Vanesa depone en el acto de la vista, al responder a preguntas de su letrado sobre si le dio tiempo a ocupar la vivienda o alquilarla: 'No, porque antes de coger las escrituras ya estaba ocupada' ( grb.2'47'') y vuelve a reafirmarse en que no tenía título de propiedad sobre la vivienda al ser preguntada por esta defensa 'Le he creído entender que estaba ocupada antes de que escriturase, entonces Ud no era propietaria en aquel momento, no? Contesta ' Si eso es, si ' (grb.4'52'') .
Pese a que el letrado de la denunciante pregunta machaconamente al testigo D. Isidoro si ' la Ertzaina o alguien les dijo que no podían estar en esa casa porque no era de ellos' (grb. 9'24''), ' Pero Ud oyó al ertzaina si les dijo a estas personas que no podían estar en esa casa porque no era suya' (grb 9',38''), dicho testigo lo único que afirma es: ' Yo lo único que oí que saldrían, igual que dije yo, que saldrían, nada más ' (grb. 9',43''), careciendo o faltando según dicha declaración la voluntad expresa de la titular, requisito indispensable de la conducta reprochable penalmente.
Lo cierto e incuestionable es que no solo la denunciante no acreditó ostentar la titularidad de la vivienda al momento de instar la denuncia ni al declarar en sede judicial, sino que además, en cuanto a la falta de autorización, es su marido, el testigo D. Jeronimo quien acudió a la puerta de la casa acompañado de los ertzainas y asi lo manifestó en sus dos declaraciones refiriendo haber sido él quien se dirige a la vivienda, no su mujer:
'(..) la ertzaina en presencia del declarante les pidió que abrieran la puerta y abandonaran la vivienda..... ' (Declaración en sede judicial folio 33-v)
'(..) me lo dijo Isidoro a las 2 del mediodía y me personé a eso de las 3' (grb. 13',57'')
Y es el testigo Sr. Jeronimo, esposo de la denunciante quien al ser preguntado por esta
defensa ' Fue Ud o fue la Ertzaina quien les dijo a esos señores que no podían estar allí? (grb. 17',59'') responde rotundamente: 'LA ERTZAINA' (grb. 18',00'')
Pero es que además, es el propio Agente de la Ertzaina Nº NUM001 al responder a preguntas de esta letrada cuando manifiesta que es el marido quien iba con ellos cuando piden a los ocupantes que desalojen la vivienda, persona que no es el titular de la vivienda:
'¿Cuándo van el primer dia se identifican ellos como propietarios?' ' Si UNO de ellos se identifica como propietario, creo recordar y había más personas, había un matrimonio mayor, un varon y una mujer y una chica' (grb. 4',49''3º video)
'¿Ud puede recordar si fue el propietario o la propietaria quien les conminó a abandonar la vivienda? (grb 7',05'' 3º video) ' No lo recuerdo' (grab. 7',13'' 3º video)
'¿De quién iba Ud acompañado de los dos o solo de uno de ellos? (grb. 7',15'' 3º video)
'Creo que subió con nosotros uno de ellos, creo que el marido' (grb 7',20'' 3º video)
Como corolario a lo acabado de recoger, Estibaliz al deponer a preguntas del letrado de la denunciante si aparte de que la Ertzaina le dijera que estar en la casa era ilegal, si sabía que los dueños habían puesto una demanda, contesta: ' No, no lo sabía, yo les dije que si había dueños que se identificaran, ahí no se identificó nadie.... Y no vi a esa señora allí, la conozco en el juzgado cuando vine aquí el otro día' (..) ' en dos años y medio que llevo allí nunca ha venido la dueña a decirme que salga de allí que me tengo que ir, en ningún momento' (grb. 17',25'' 3º video).
Pablo mantiene en su declaración la misma versión tanto sobre el hecho de no conocer la existencia de dueños de la casa, de estar abandonada desde años atrás, tal y como le manifestó Isidoro, de haber intentado buscar a los dueños y que 'todo el mundo me daba la misma versión de que los dueños habían muerto' (grb. 23',06'' 3º video).
Y respecto del interrogatorio al Sr Pablo efectuado por la juzgadora ad quo sobre el extremo de haber tenido conocimiento de la falta de autorización de los dueños, pese a la confusión generada con la pregunta: ' ¿Es correcto también lo que explicaron ellas, que Uds entraron igualmente, que cuando entraron llegó la Ertzaina, les dijeron que por favor salieran, que Uds decidieron que no querían salir y que durante estos 2 años Uds tenían conocimiento de que los propietarios no querían que Uds vivieran allí? ¿Eso es correcto? ES LO QUE HAN DECLARADO ELLAS' (GRB. 23',15'' 3º VIDEO), no podemos pasar por alto que, dicho en términos de estricta defensa, en las declaraciones de ellas a que alude la juzgadora en ningún momento han afirmado tener conocimiento de la no autorización de los propietarios y de ahí que el Sr. Pablo al ser preguntado clara y directamente por esta parte : ¿'Ud dice que han tenido conocimiento expreso de los propietarios de que no querían que siguieran en esa vivienda?', se respondiera: 'NO' (grb. 23',40'' 3º VIDEO).
En cuanto a la no aplicación de la jurisprudencia reiterada sobre los requisitos del tipo, no podemos olvidar que siendo los delitos de usurpación una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan los derechos reales sobre bienes inmuebles, la lesión de ese bien jurídico requiere un perjuicio al titular, un riesgo relevante en su posesión, perjuicio que decae si no estamos en presencia del titular y si además la vivienda se encontraba en estado de abandono tal y como figura en las fotos aportadas el día de la vista habiendo afirmado la denunciante que llevaba deshabitada más de 4 años. De ahí que junto a los requisitos jurisprudenciales, la doctrina entienda que han de añadirse otros derivados de la fórmula típica de que exista ajenidad, lo que excluye a los inmuebles totalmente abandonados.
En relación a este punto, en el acto de juicio la denunciante no solo reconoce que no es la titular de la vivienda ocupada, sino que a lo largo de su declaración incurre en varias contradicciones como cuando al ser preguntada por esta parte '¿ cuántos años dice Ud que llevaba vacía esa casa, que no vivía en ella ningún familiar?' (grb. 5',01''), responde 'Pues llevaba 2 años y pico o asi' para acto seguido al ser preguntada 'su tío ¿cuántos años hacía que no vivía en esa vivienda?' (grb. 5',33''), depone ' Bueno pues cuando murió y murió el 20 de noviembre hará 6 años', lo que corrobora lo que en un principio manifestó ante la Ertzaina al presentar la denuncia afirmando que la casa llevaba vacía 4 años (folio 6 de las actuaciones) y no 2 como acababa de manifestar, amén de lo depuesto también sobre este punto por el testigo Sr. Isidoro quien afirmó ser 'alrededor de 7 años' (grb. 12',2'') lo que llevaba la casa desocupada.
También afirma al ser preguntada por el estado de la vivienda 'la cocina estaba toda hecha y el baño y las habitaciones dos estaban muy....esto, pero si estaba bien el piso' (grb.5'19''). Pero la realidad es que dicha vivienda se encontraba abandonada desde 4 años antes del fallecimiento del familiar de la denunciante, es decir, desde el año 2013, como afirma el testigo Sr Jeronimo, esposo de la denunciante al ser interrogado sobre tal extremo por esta defensa (grb. 16',57'') y en muy mal estado tal y como se desprende de las fotografías aportadas por esta parte el día de la vista que demuestran cómo estaba antes la casa y las reparaciones que hicieron en ella los denunciados. Además, el propio testigo de la denunciante, D. Isidoro depone que antes de producirse la ocupación había enseñado la planta baja de la casa al denunciado Pablo diciéndole: ' ..mira como está todo caído' (grb.10'33'') lo que concuerda mal y contradice lo manifestado por la denunciante a este respecto.
Resumiendo, llegados a este punto ¿cabe afirmar, como mantiene la resolución recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo que la falta de autorización para la ocupación se desprende del mismo hecho de la denuncia y del conocimiento desde que se les tomó declaración en sede judicial cuando quien la formula no acredita ni entonces ni hasta mayo de 2019 ser el titular facultado para denegar la autorización y no existen pruebas determinantes de que manifestara su expresa voluntad contraria a la ocupación habiendo sido su marido quien lo hizo?
En cuanto al elemento del dolo es preciso que concurra el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada. En el caso que nos ocupa no cabe apreciar la existencia del mismo por cuanto no consta acreditado que los acusados tuvieran conocimiento de la existencia de titulares reales de la finca que expresamente mostraran su negativa a la ocupación y mucho menos que existiera una voluntad de afectación de bien cuando siempre han mantenido su intención de pagar una renta a los que fueran los propietarios, viéndose obligados por su carencia total de recursos a ocupar una casa que socialmente y a todas luces se muestra abandonada.
.- La pendencia acuciante y grave de un mal propio al existir una situación de riesgo en la familia compuesta por Estibaliz, Pablo y sus dos hijos menores que se encontraron en la calle al ser desprovistos de una vivienda social.
.-Necesidad de lesionar un bien jurídico ajeno con el fin de soslayar esa situación de peligro.
.- No siendo el mal causado mayor que el que se pretende evitar y ello por encontrarse esa vivienda abandonada de manera que la desposesión no es grave.
.- Que el sujeto que obre en estado de necesidad no haya provocado intencionalmente tal situación y así se desprende del hecho de verse en la necesidad de cobijarse junto a sus hijos y acceder a un lugar donde poder vivir habiendo asumido los gastos de consumos derivados del uso de la vivienda en evitación de daños mayores y en la creencia de encontrarse en una vivienda abandonada. La declaración vertida por Dª Fátima al hablar de que pese al mal estado de la casa por su abandono era mejor que vivir su hija y familia en la calle confirma el claro y patente estado de necesidad que sufrían, necesidad que confirman el resto de denunciados y que se refleja en lo declarado al respecto por Estibaliz al deponer: 'Para estar abandonada ¿no es mejor que esté habitada que yo estoy necesitada y estoy en la calle con mis 3 hijos? (grb. 19',01'' 3º video).
No podemos olvidar que Estibaliz y Pablo ocuparon una vivienda en muy mal estado, abandonada a todas luces y estando inmersos en una situación económica de pobreza y de auténtica angustia habiendo sido desahuciados y careciendo de un lugar en el que poder vivir con lo que el mal causado consistente en ocupar una vivienda no habitada, deteriorada, procediendo a repararla y acondicionarla y de la que no tenían constancia de que tuviera dueño, es de menor gravedad que la situación de necesidad que padecía la familia de Estibaliz y Pablo habiendo agotado otras posibilidades como demuestra la respuesta negativa del Ayuntamiento.
A tenor de lo dispuesto en el art 28 del CP son cooperadores necesarios los que ayudan con un acto sin el cual la comisión del hecho delictivo no se hubiera producido; se exige una aportación esencial, una ayuda indispensable para poder ser conceptuado como cooperador necesario; se tiene que tratar de una actuación sobresaliente, cualificativa consecuencia de un concierto o acuerdo de voluntades al momento de consumarse el delito.
En el presente caso es patente que quienes entran y ocupan la vivienda con el ánimo de residir en ella son Estibaliz y su marido Pablo, para tal ocupación no han precisado de ayuda alguna, no se ha producido una aportación relevante de los condenados como cooperadores ni antes ni después de entrar en la vivienda, habiéndose limitado Fátima, madre de Estibaliz, a visitar a su hija una vez que ella ya estaba dentro, en nada ha cooperado excepto a defender la misma creencia que su hija de que dicha vivienda estaba abandonada y no se había acreditado la titularidad de la denunciante sobre la misma, que como consta no se hizo hasta 2 años después.
No cabe entender acreditada la cooperación necesaria de Fátima, Eulalia y Ramón en el delito que se les condena y ello por cuanto no cabe predicar de todos ellos que estuvieran presentes en la vivienda, ni que hubieran coadyuvado en modo alguno a que Estibaliz y Pablo entraran en el inmueble y menos aún que hubieran colaborado con actos de contribución de entidad suficiente que suponga condición necesaria del propósito final.
En cuanto a Fátima, por más que insistiera el Ministerio Fiscal con su interrogatorio, declara tajante varias veces que no ella ha vivido allí, que si ha estado en la vivienda, que acudió a la misma ese día porque su hija le dijo que habían entrado porque ya se habían enterado días antes por el señor de la huerta, el testigo Isidoro, que el dueño se había muerto, añadiendo múltiples detalles de la conversación mantenida con dicho señor (grb. 8',47'' 3º video) y recalcando que ella nunca ha vivido allí, que en la casa vivían su hija con su pareja y sus 3 hijos, que ella solo va de visita y que nunca se ha quedado a dormir en la casa, que su hija solo se metió allí porque le dijeron que no tenia dueños (grb 11',19'' 3º video) y ella se enteró de que había ocupado la casa porque le llamó su hija Estibaliz por teléfono y se lo dijo. La misma respuesta ofrecen el resto de denunciados afirmando que no viven ni duermen en la casa y que es Estibaliz y su familia los que están residiendo allí.
En este sentido el Agente NUM001 de la Ertzaina declara que cuando acuden a la vivienda se encontraba fuera, en las inmediaciones, una joven rubia que señala como Dª Eulalia de quien en ningún momento se haya podido afirmar ni por este ni por ningún otro testigo que se encontraba ni dentro de la vivienda ni colaborando en forma alguna a la ocupación. De cualquier forma la presencia en la vivienda de algún familiar de Estibaliz o Pablo el día que acude la policía no puede implicar que hayan cooperado de manera relevante en la ejecución de un hecho delictivo de tal manera que sin su intervención no se hubiera efectuado dicha ejecución.
Del mismo modo si para la perfección del delito basta con la ocupación sin la voluntad del dueño, en modo alguno cabe entenderse que por manifestar que en una ocasión Eulalia acude a dicha vivienda a ver a su hermana Estibaliz ya deba entenderse perpetuada la comisión de un delito como cooperador necesario cuando de las declaraciones vertidas en el acto de la vista queda claro que Eulalia no se encontraba en la vivienda cuando fue la Ertzaina, antes al contrario se depone por el agente NUM001 que ' en la inmediaciones se encontraba un chica joven, se encontraba fuera de la vivienda' señalando a Dª Eulalia y que la persona que se encontraba en el interior de la vivienda ' se identifica verbalmente, no recuerdo si Estibaliz, Estibaliz' (grb. 1',47'' 3º video)
Como se reitera en varias ocasiones en el acto de juicio, en todo momento la denunciante al ser interrogada por el Ministerio Fiscal habla de que eran 3 personas las que allí estaban pero sin aclarar a cuál de los 5 imputados se refería y cuando el testigo Sr. Isidoro relata haberles enseñado la planta baja de la casa hace referencia al acusado Pablo.
Alegamos el principio de accesoriedad o carácter subsidiario del derecho penal abogando por otras vías legales, procedimientos civiles alternativos que ofrece el ordenamiento jurídico, como las acciones interdictales para tutelar la posesión ya que no toda ocupación de bien inmueble resulta necesariamente tributaria de la tutela penal y que la posesión protegida en ese ámbito es la que se goza y disfruta de forma efectiva.
No podemos obviar que el artículo 245.2 del C.P es ciertamente un precepto penal controvertido, bajo el ángulo de la política criminal, en la medida en que supone, para un sector relevante de la doctrina, la criminalización de una conducta a la que puede darse una respuesta menos invasiva a través de los distintos procesos civiles que permiten el desalojo, especialmente en una época en la que las desigualdades sociales son más patentes y la brecha respecto de los más desfavorecidos se va abriendo de modo perceptible.
Así las cosas, tal situación de base y los términos en que se encuentra redactado el precepto hacen exigible un especial esfuerzo interpretativo. Es de difícil comprensión la intervención del derecho penal en usurpaciones no violentas cuya mejor resolución debe producirse con los medios que ofrece el derecho privado o el derecho administrativo y ello por cuanto no toda lesión del derecho de propiedad es sancionable por el derecho penal existiendo los procedimientos declarativos civiles para recuperar la posesión y el dominio; de ahí que lo dispuesto en el art 245 del CP , en virtud del principio de intervención mínima, debe aplicarse como última ratio, debe reservarse a los supuestos graves de apropiación con medios violentos que evidencian sin ninguna duda la voluntad de adueñarse de lo ajeno; voluntad que no cabe apreciarse en Estibaliz y Pablo quienes por necesidad ocupan una vivienda vacía desde años atrás, abandonada y en muy mal estado, hecho reconocido expresamente por la denunciante, y proceden a reformarla, empadronarse en ella, hacer frente a los consumos de luz buscando una vivienda en la que poder estar con sus hijos menores, con lo que acceder a lanzamiento conculcaría el derecho a una vivienda digna debiendo estarse al equilibrio derivado del principio de proporcionalidad entre el derecho a la propiedad y la situación de desamparo de los acusados Estibaliz y Pablo y de sus dos hijos menores.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha proclamado, en su icónica sentencia nº 800/2014, de 12 de noviembre, que no toda perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal, de manera que la ocupación punible solo sería aquella en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios criterio conforme al cual no resultan punibles las ocupaciones de fincas abandonadas ni aquellas en las que no exista una posesión 'socialmente manifiesta'.
Buena parte de las resoluciones de diversas Audiencias Provinciales se han inclinado por entender que el bien jurídico protegido de este delito estriba no tanto en el derecho de propiedad, o en la situación jurídica denominada por la doctrina posesión civil, sino en la conocida como posesión natural o material. Así, 'la intervención penal sobrevenida obliga a los Tribunales de este orden jurisdiccional a una interpretación, que, acorde con los principios básicos que informan al Estado de Derecho, permita establecer el límite que separa el ámbito de protección del interdicto posesorio y del precepto penal. Se trata de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes, que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada.
Y no debe olvidarse que existe un principio básico en el campo penal, cual es el de intervención mínima, cuyas consecuencias y la obligada interpretación de las normas jurídicas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( artículo 3.1 del Código Civil), así como la existencia dentro de la esfera civil de unos cauces adecuados para que los interesados pueden dilucidar sus diferencias, impone, como lógica consecuencia, una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes . 'No es cualquier ocupación la que está contemplada en el citado precepto, sino sólo aquella ocupación que realmente signifique un riesgo a la posesión'.
Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª de 9 de febrero de 2017 'cuando se trata de fincas abandonadas o en estado de absoluta inhabitabilidad, o en aquellas en que no exista una posesión 'socialmente manifiesta', es de aplicación el principio de intervención mínima'.
En conclusión, el bien jurídico protegido lo constituye la posesión material del bien que determina el señorío directo sobre la cosa, y cuyo contenido es el goce y disfrute de la misma. Por esta razón, para poder considerar que un determinado supuesto de hecho sea constitutivo de un delito de usurpación del art. 245.2 CP es necesario que se haya perturbado, con la acción presuntamente delictiva, la llamada 'posesión inmediata', o 'real y efectiva', del bien inmueble en cuestión y no solamente la llamada 'posesión civil' inherente a la propiedad.
La sentencia recurrida mantiene en su Fundamento Primero que los propios denunciados reconocen los hechos y por ello debe decaer el principio de presunción de inocencia pero en realidad lo que manifiestan en el acto del juicio es que a ellos les dijeron que dicha casa no tenía propietario, que había muerto y por ello viendo su estado de abandono deciden ocuparla pero en ningún momento reconocen saber que tenía un titular ni tampoco que dicho titular se identificara y acreditara su derecho y les requiriera en tal condición y expresamente de abandonar la vivienda; de ahí que no proceda tener por justificada la existencia de una voluntad persistente en la ocupación por largo tiempo ni un comportamiento renuente de abandonar el inmueble como recoge la juzgadora para así agravar la condena imponiendo una multa de 4 meses y 15 dias a razón de 6 euros diarios.
Antes al contrario, hay que atender al hecho probado de que, tal y como recoge la sentencia, se presentó justificación documental de titularidad el 16 de mayo de 2019, transcurridos casi 2 años de la ocupación, sin obviar las manifestaciones reiteradas por todos los acusados sobre la información transmitida por el testigo Sr. Isidoro de estar la casa sin habitar desde muchos años atrás.
Recoge la sentencia recurrida que tanto Fátima como Eulalia y Ramón han admitido que ayudaron a Estibaliz y Pablo para acceder a la vivienda pero dichos extremos no están corroborados por las declaraciones de éstos quienes se limitan a decir que quienes ocuparon la vivienda fueron Estibaliz y Pablo y que ellos ni han vivido ni viven allí habiéndose limitado a ir alguna vez de visita y siempre habiendo acudido a la vivienda con posterioridad al momento de la ocupación y con la premisa de que todos estaban en la creencia de tratarse de una casa abandonada. Tampoco Estibaliz y Pablo reconocen, como pretende la sentencia recurrida, que para acceder a la vivienda recibieron la ayuda de Fátima, Eulalia y Ramón habiéndose limitado estos tres a afirmar que supieron de la ocupación después de producirse y que lo único que han hecho es ir alguna de vez de visita negando ni que vivan, ni coman ni duerman en la citada vivienda.
Respecto a la imposición de la pena de multa de 4 meses y 15 días a razón de 6 euros
diarios debemos hacer constar que la resolución recurrida no ha tenido en cuenta en ningún momento la realidad de la situación económica de los condenados como autores del delito y ello por cuanto la regla o criterio general seguido por la jurisprudencia es tener en cuenta que el importe que tenga que abonar el condenado esté en consonancia o sintonía con su capacidad económica.
Es el art 50.5º del Código Penal quien impone que los jueces deberán determinar motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. De ahí la importancia de valorarse, que no lo hace la resolución apelada, que los recurrentes han acreditado con la documental aportada en el acto de la vista refrendada por sus declaraciones su nula capacidad económica así como sus cargas familiares por lo que, caso de acordar fijar un importe de multa debería ser consecuente con su capacidad económica e imponerse en su mínima cuantía.
Igualmente resulta totalmente desproporcionada la pena impuesta a los condenados como colaboradores necesarios quienes deponen que sus ingresos son escasos, así Dª Fátima percibe una pensión de 650€ con la que enfrentarse a un multa de 810€.
Escuetamente motiva la sentencia recurrida la cuantía de la pena de multa impuesta en base de la duración de la situación posesoria ilegítima sin hacer ninguna valoración de toda la prueba documental aportada por esta parte en el acto de juicio y consistente en justificantes de movimientos de sus cuentas, de los Servicios Sociales de no percepción de ayudas de emergencia social, justificantes de Lanbide de ser demandantes de empleo, certificados de Hacienda, asignaciones del INSS por cada hijo y demás acreditaciones del escaso, por no decir nulo, nivel de ingresos de los acusados, sin olvidar que todos son beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita y constar sus manifestaciones en el acto de juicio sobre sus medios de vida que a todas luces no les permitirán hacer frente a la multa impuesta en caso de confirmarse la sentencia de instancia.
El
La representación procesal de
Denuncia la 'aplicación indebida o infracción de los artículos 245.2 y 28 CP y doctrina jurisprudencial desarrollada al respecto. Falta de aplicación del art. 20.5 del CP'.
Puede fácilmente comprobarse de una mera lectura del encabezamiento del motivo, que se plantean una amalgama de motivos en uno solo, que debieron haberse articulado, por tratar cuestiones diferentes, en motivos independientes. Lo que puede constituir causa de inadmisión de los mismos.
No obstante, y subsidiariamente, se analizaran por ello, separadamente:
Precepto que castiga la usurpación no violenta de bienes inmuebles. Y que en síntesis, exige para su consumación 2 requisitos, que la sentencia declara probados, y que se combaten en el recurso:
1.- Sobre la titularidad del inmueble.
Señala la recurrida que la denunciante Dª Vanesa 'lo es en virtud de legado otorgado por Benito, fallecido en fecha 12.03.2017, en testamento de fecha 14.01.2014 (HP 1º), y como recoge en los DF2º, fecha de fallecimiento del Sr. Benito, 'momento desde el cual la vivienda pasó a formar parte del patrimonio de la denunciante, con arreglo al artículo 881 CC', conclusión que es irreprochable.
Siendo así que cuando solicita el desalojo de los denunciados, como cuando puso la denuncia, como cuando compareció a juicio, era la propietaria del inmueble.
2-Sobre la ocupación en contra de la voluntad de su titular.
Queda probado que los condenados no tienen título legitimo para ocupar y habitar el inmueble.
Por otro lado, y contrariamente a lo que entiende el recurrente, no es solo la manifestación del titular registral del inmueble quien cumple el requisito de la puesta en conocimiento de dicha ocupación en contra de la voluntad de su titular. Como señala la SAP Madrid (Secc. 23), de 25 de abril de 2016 (ADL 590/2016):
'el requisito de constancia de la falta de consentimiento del titular (voluntad contraria a tolerar la ocupación) no exige de un requerimiento formal (expreso, fehaciente) de abandono del inmueble, sino que puede constatarse en el autor del delito en tanto resulte acreditada esa conciencia de hallarse ocupando un inmueble ajeno contra la voluntad de su titular o sin su autorización'.
Y en este caso, y como recoge la sentencia sobre el consentimiento, 'desde el mismo instante en que supieron de la ocupación, en fecha en que esta se produce, 27.09.2017, 'se personaron en las inmediaciones del inmueble y solicitaron la presencia de la Ertzaintza, que acudió al lugar. El agente con TIP NUM001 intermedió entre las dos partes y comunicó a los ocupantes que tenían que salir de la vivienda dado que los propietarios no mostraban su autorización para que se quedaran en la misma. A pesar de ello, ninguno abandono la vivienda.
La Sra. Vanesa en ningún momento ha consentido dicha ocupación y no ha recuperado la posesión de su inmueble'
No puede haber una prueba más abrumadora sobre el particular, y sobre la oposición de la propietaria a que habitasen la vivienda.
Y no se discute que nunca ha habido un consentimiento ni tácito ni expreso para que los condenados habitaran la vivienda.
3.- Sobre el conocimiento por parte de los condenados de que la vivienda tuviese propietarios legítimos.
La sentencia es clara al respecto:
'Desde el primer momento en que se produjo la ocupación la denunciante -que tuvo conocimiento de lo ocurrido gracias a un vecino- interesó la asistencia de la Policía, y por medio de ella, tal y como refirió el agente con TIP NUM001, indicó a los denunciados que tenían que abandonar la vivienda, que no era de ellos y que no tenían derecho a ocuparla en contra de su voluntad.
Esa voluntad contraria a la ocupación también ha sido evidente desde el inicio de este procedimiento, en octubre de 2017, en que se acordó citar a todos los denunciados como investigados en las originales diligencias previas, que fueron citados en dicha condición y se les tomó declaración en el mes de marzo de 2018 como posibles responsables de un delito de usurpación (folios 92 ss.). Desde el mismo día en que accedieron a la vivienda y, en particular, desde que se les tomó declaración en sede judicial, todos los denunciados tomaron conocimiento cabal de la voluntad contraria de la propietaria a que continuaran residiendo en la vivienda, dado que desde ese momento conocían con detalle la acusación vertida contra ellos'
4.- Finalmente, sobre el requisito de que la ocupación del inmueble sea con cierta vocación de permanencia, no se discute y queda probada.
No hay autorización para permanecer en el inmueble.
La voluntad contraria a tolerar la ocupación es manifiesta:
a) Al haberlo manifestado personalmente,
b) Al haber pedido el auxilio de la autoridad, Ertzaintza, y
c) Haber denunciado los hechos e impulsado las diligencias penales en que ha recaído al sentencia condenatoria.
La vocación de permanencia se confirma con que a día de hoy, y pese a haberse celebrado el juicio y conocer el fallo condenatorio, siguen sin abandonar el inmueble.
Cuestión que no planteada en el juicio, novedosa en esta alzada, y que por tanto, no debiera tener acceso a este recurso de apelación.
Sea como fuere, no es de aplicación el presente supuesto.
1. No pueden decidirla ellos.
SAP Madrid ( Sección 23ª), Sentencia núm. 69/2017 de 7 febrero. JUR 2017 73525, haciendo referencia a otra SAP M (Secc. 30) de 12.3.2015 (ROJ: SAP M 3997/2015) viene a decirnos que no pueden ser los ocupantes quienes
decidan sobre su estado de necesidad. Así lo expresa cuando afirma que:
'Otro entendimiento supondría legitimar a la postre este tipo de conductas conculcando el derecho a la propiedad en su más íntima esencia y que aun afectando a inmuebles de titularidad pública, supondrían el fin de las políticas de viviendas sociales que deben desarrollar los poderes públicos en busca de una vivienda social, que cuanto menos pretende ser un sistema homogéneo y objetivo de reparto de las viviendas que tengan a su disposición y permite valorar la necesidad real de cada solicitante, circunstancia que no concurre en la conducta examinada, en el que son los propios interesados los que deciden sobre su eventual estado de necesidad y eligen el inmueble que ha de satisfacerla (así el SAP Madrid, Sección 15, de 19-1-98 )'. Por otra parte, y sobre la misma cuestión se ha venido afirmando que 'para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo, debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse (en este sentido STS de 19-7-2.002 y 12-5- 2.008 )'.
2.- No se han acreditado las circunstancias para poder estimarlo:
Cabe señalar al respecto, que los condenados no han acreditado:
- Haberse acogido a algún programa individual de inserción
- Haber acudido a ninguna asistenta social
- Gestiones encaminadas a la obtención de viviendas
- Ni otro tipo de intento de lograr ante entidades públicas o
instituciones competentes un acomodo habitacional a la familia (SAP
Madrid, Secc. 23, núm. 69/17, 7 febrero)
- Ni gestión alguna ante ningún organismo oficial o entidad a fin de
encontrar alguna solución a su situación familiar
- Más aún, tras la recepción de la denuncia, ni siquiera se ha probado
que se llevase a cabo intento alguno de transformar la ocupación
inconsentida en otro tipo de situación
El sistema social de ayuda a las personas necesitadas y a las mujeres con hijos menores es muy amplio y siempre hubiera tenido la posibilidad de acudir a estos sistemas de ayuda social, como casas de acogida, servicios sociales del ayuntamiento, etc... Es decir, las opciones que ofrece el sistema social de ayuda hasta que se le otorgue otra solución más definitiva son varias y múltiples y debieron ponerlos en práctica los condenados antes de llevar a cabo el acto ilícito de entrar por la fuerza en una propiedad ajena, motivo por el cual no se puede estimar que concurra la eximente completa de estado de necesidad del artículo 20.5 CP. SAP Madrid ( Sección 17ª), sentencia núm. 531/2017 de 19 julio. JUR 2017 230890:
'Por lo que al elemento de la «necesidad» se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.
Y añade que 'cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega'
En el mismo sentido se manifiestan las STS nº 565/2007, de 21 de junio (RJ 2007, 3329) , y nº 572/2011, de 7 de junio (RJ 2011, 4555): 'Las solas manifestaciones de los acusados, sin soporte documental sobre su situación económica o la denegación de ayudas sociales tras su solicitud y sin la aportación de pruebas de otro tipo, no acreditan el estado de necesidad alegado, razón por la que la decisión de la juez a quo es la correcta y por la que el recurso, en igual sentido, ha de ser desestimado'.
Y la sentencia recoge expresamente que no ha quedado acreditada la capacidad económica de los acusados. Como tampoco, que todos los que habitan el inmueble estén en situación de penuria o que ninguno de ellos tenga recursos bastantes. Es definitiva, no ha quedado probada ninguna necesidad grave, real, actual e inminente, de modo que tampoco cabe acoger la eximente incompleta.
Es conocido el problema de la vivienda, agudizado por la crisis económica, pero como ya señalara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, 578/2016, de 20 de octubre, Ponente José Manuel Clemente Fernández:
'no es menos cierto que multitud de familias atraviesan problemas iguales y no obstante, no acuden a las vías de hecho para la satisfacción de su legítimo interés. Corresponde a los poderes públicos, Estado Central, Comunidad Autónoma, Ayuntamiento, Servicios Sociales, tratar de paliar los graves efectos de la crisis que sufrimos. Cierto que la situación es lamentable, indigna par un estado social como se dice que es España, que debe ofrecer por el través de las autoridades administrativas y sociales los medios para satisfacer sus necesidades habitacionales y de atención a los ciudadanos españoles, pero no estimamos acreditado, y no sería amparable tampoco, que sólo pudiera subvenir sus necesidades mediante la realización del hecho ilícito asaltando aquello que no era suyo. La solución al problema de la vivienda no puede venir por esta vía'.
En definitiva, no se ha aportado ningún dato concreto que justifique la necesidad imperiosa de invadir la propiedad ajena.
Más aún, los condenados D. Pablo y Dª Estibaliz, figuran como demandantes de empleo desde el 10 de diciembre de 2019 y 24 de agosto de 2019 respectivamente, es decir, desde apenas medio año, luego no son demandantes de empleo de larga duración. Son solicitudes realizadas tras la interposición de la denuncia (2017) de la que trae causa esta sentencia, y poco antes de la celebración del juicio, luego parecen ser que han sido realizadas ad hoc, para aparentar una mala situación económica que no es real. Realidad que se corrobora comprobando el documento nº 12 de los aportados por los condenados, donde se observa el estado actual de la vivienda, que evidencia no viven en la indigencia.
Por cuanto se ha expuesto, ha de descartarse en este caso la apreciación de la eximente, ni como completa ni como incompleta.
El motivo realiza una serie de valoraciones jurisprudenciales, sin aplicarlo posteriormente al caso concreto.
La inclusión en el CP de la conducta del art. 245.2 como delictiva proviene de la voluntad del legislador de dar mayor protección a los propietarios de viviendas desocupadas que tienen que hacer frente a este tipo de situaciones.
No era un inmueble ruinoso o sin reunir las condiciones mínimas de
habitabilidad, como lo evidencia que desde el primer día que ocuparon la casa y hasta la fecha, la habitan a su pleno goce y disfrute.
Cabe traer a colación, la SAP de Barcelona ( Sección 9ª), Sentencia núm. 498/2018 de 18 octubre. JUR 2019 26344:
'el principio de intervención mínima, si bien en alguna ocasión ha sido utilizado por la jurisprudencia debemos recordar que se trata de un principio que va dirigido al legislador, y no al intérprete de la norma. Es el Legislador el que debe decidir que normas y conductas están amparadas por el principio de intervención mínima, y dejarlas sin sanción si así lo cree conveniente. El intérprete una vez que la conducta está sancionada por el ordenamiento jurídico, no puede dejar de aplicarla por este principio'.
Sorprende que se trate de justificar la vulneración de tal derecho, apelando a que 'no proceda tener por justificada la existencia de una voluntad persistente en la ocupación por largo tiempo ni comportamiento renuente a abandonar el inmueble', cuando lo cierto es que como recoge la recurrida:
- Desde el primer momento de la ocupación tuvo que acudir la Ertzaintza a que desalojaran el inmueble,
- Posteriormente tuvieron que interponer la denuncia penal, y declarar en el curso del procedimiento
- Se ha celebrado el juicio, y en el mismo los condenados manifestaron que no iban a abandonar la vivienda.
- Han sido condenados
En definitiva, no han abandonado el inmueble ilícitamente ocupado ni siquiera al tiempo de celebración del juicio, ni tras conocer que han sido condenados.
- Y aún y todo, no han abandonado por su propia voluntad el inmueble, siguen habitando en la actualidad, con absoluto desprecio a los derechos de su titular, Dª Vanesa.
- Y más aún, solicitan la suspensión de la ejecución civil, con evidente ánimo de perpetuar en el tiempo su injusta ocupación.
De ahí que como señala la sentencia, sea una renuente actitud de mantenerse en esa ilícita posesión pese a conocer el fallo. Generando un riesgo relevante para la posesión de la legítima propietaria sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta.
SAP Madrid ( Sección 17ª), sentencia núm. 531/2017 de 19 julio. JUR 2017 230890:
'Se consuma el delito como consecuencia de dicha ocupación y no viene obligado el propietario a manifestar a posteriori una voluntad excluyente, pues ya existe el delito, como es el caso que estudiamos. Incluso siguiendo la línea argumentativa de la defensa, la interposición de denuncia, la personación como acusación particular y la petición de pena (continuando a fecha del juico la ocupación del inmueble) no puede menos que integrar esa declaración de voluntad obstativa al mantenimiento de la ocupación. Y es un hecho que desde la formulación de denuncia hasta la fecha de celebración del juicio y pese a conocer de su existencia los denunciados, permanecieron estos en el inmueble'.
En cuanto al dolo, como señala la SAP Madrid, (Secc. 23) de 9 de enero de 2017, analiza el dolo en este tipo penal, sobre la base general del concepto de conciencia y voluntad de comisión de un delito, y concluye: 'lo que admite difícil discusión es el supuesto en el cual interpuesta una denuncia por ocupación ilícita de inmueble, y teniendo el denunciado pleno conocimiento a partir del momento en que se le notifica por el órgano judicial, se mantiene habitando la morada, sin que pueda alegar ni en el acto del juicio (ni por lo tanto con éxito en vía de recurso) desconocimiento absoluto de la falta de autorización por el simple hecho de no haber sido requerido de desalojo.
En definitiva, y como acertadamente recoge la SAP Madrid (Secc. 23) número 468/2018, de 19 junio:
'no debemos olvidar que el derecho a la vivienda no puede garantizarse por encima de cualquier otra consideración o derecho. La provisión de vivienda a quienes carezcan de ella, según el propio texto constitucional, debe venir de las políticas públicas, y no satisfacerse por cada cual a título individual como considere oportuno o usurpando el derecho de propiedad de otras personas, que -no lo olvidemos- la Constitución también protege'
Por cuanto se ha expuesto, concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de usurpación de bienes inmuebles, al haber quedado
acreditado que los condenados han entrado en la vivienda y se han quedado en ella sin contar con el consentimiento de su propietaria, permaneciendo incluso cuando se les comunicó su voluntad opuesta a la ocupación y les requirió de desalojo. Hasta el punto, de que su renuente actitud a abandonar la vivienda permanece en la actualidad, manteniéndose en la posesión sabiendo que no tienen autorización para ello, y sin que hayan desalojado la misma.
Por todo ello, resultan adecuadas las conclusiones valorativas y jurídicas a las que ha llegado la Juzgadora de instancia en su motivada sentencia, donde procede a un exhaustivo análisis de la prueba practicada.
5º.-
El delito del art. 245.2 CP se castiga con pena de 3 a 6 meses de multa. Se impone la pena de 4 meses, es decir, cercana al mínimo legal, que con acierto no se impone, 'habida cuenta de la duración de la situación posesoria ilegítima y el renuente comportamiento de los denunciados de abandonar la vivienda desde un primer momento y hasta la actualidad'. Y establece la cuota de 6 euros día, cuando la mínima, de 2 euros, está reservada para casos de miseria o indigencia, -lo que no acontece- por lo que está cerca del mínimo legal. Cuando además, 'no ha quedado acreditada la capacidad económica' de los denunciados (Hecho probado 4º), por lo que la cuota de multa diaria, por la gravedad y persistencia de los hechos, bien pudo ser mayor.
La motivación de la sentencia es correcta, y la pena proporcional a los hechos cometidos. Ningún reproche cabe hacer, tampoco, al respecto.
En esta línea se estima de adecuada cita la reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que trata de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación y apelación, así como del análisis del motivo de impugnación basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, común a ambos tipos de recurso:
En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )'.
El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que 'constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) '.
Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.
...
procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.
En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .
El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .
Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.
El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).
En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º) .
Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 (EDJ1990/10902) y 21/93 )'.
Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).
Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2CE (EDL1978/3879) (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ).
En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.
Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).
En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.
Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.
El art. 245.2 CP tipifica dos conductas diferentes: la de ocupar sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada; y la de mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular.
Aunque la segunda modalidad puede ser tributaria de la primera y generalmente lo es, cabe su comisión independiente. En otro caso no tendría sentido la tipificación de una y otra conducta como de realización alternativa y autónoma.
Lo sancionado por el tipo en la primera de las modalidades es el acto de toma de posesión con vocación de permanencia y sin autorización del titular.
Esta primera modalidad de la usurpación no quiere a diferencia de la segunda la voluntad contraria del titular y sí únicamente la falta de autorización.
La preposición ' sin ' se define en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, como adverbio que 'denota carencia o falta de algo', 'autorización', como 'acto de una autoridad por el cual se permite a alguien una actuación en otro caso prohibida'; y, 'debida', como aquello que 'corresponde o es lícito'..
Es decir, la ocupación sin autorización del propietario no requiere añadidamente a dicha falta de autorización de la manifestación de la voluntad contraria a la ocupación, la falta de autorización implica la falta de consentimiento del propietario y que el usurpador ya conoce precisamente por proceder a la ocupación careciendo de permiso del mismo. Por lo que de exigirse además la manifestación de la voluntad contraria del propietario, llevaría al absurdo de considerar no punibles las ocupaciones no autorizadas hasta que el titular notifique al ocupante lo que ya conoce.
La segunda conducta típica, mantenerse en el inmueble contra la voluntad del titular, presupone la ocupación sin autorización del propietario, y lo que sanciona es el uso y disfrute posterior que deviene típico con la manifestación de la voluntad contraria del titular.
Como se ha dicho una y otra conducta se tipifican de forma alternativa y autónoma, sin que puedan castigarse simultáneamente ambas. Incurrirá por tanto en esta segunda modalidad autónoma de la primera por ejemplo aquél que con conocimiento de la voluntad contraria de su propietario usa y disfruta un inmueble que está ya ocupado previamente por terceros, sin haber intervenido en la ocupación ó toma de posesión inicial. O aquél que habiendo procedido a una inicial ocupación no dolosa , piénsese en el caso del acceso permitido por quien el ocupante considera titular no siéndolo, sin embargo tras conocer de la voluntad contraria del legítimo titular continúa en el uso y disfrute.
Pues bien, efectuadas dichas consideraciones, en el presente caso, los aquí recurrentes han sido condenados por la primera de las conductas sancionadas en el art. 245.2 CP.
Basta la lectura de los Hechos Probados Primero, Segundo y Tercero de la Sentencia apelada para alcanzar dicha conclusión. Así rezan como sigue:
El mismo día y tras recibir el aviso por parte de un vecino, la Sra. Vanesa y su marido, el Sr. Jeronimo, se personaron en las inmediaciones del inmueble y solicitaron la presencia de la Ertzaintza, que acudió al lugar.
El agente con TIP NUM001 intermedió entre las dos partes y comunicó a los ocupantes que tenían que salir de la vivienda dado que los propietarios no mostraban su autorización para que se quedaran en la misma. A pesar de ello, ninguno abandonó la vivienda.
Partiendo de ello, todas las alegaciones esgrimidas en el recurso tendentes a evidenciar la inexistencia ó insuficiencia de prueba ó errónea valoración de la prueba practicada en relación al requisito de la voluntad contraria de la titular de la vivienda ocupada decaen.
No obstante lo anterior, y al objeto de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, se dirá que la parte recurrente parte de un planteamiento erróneo en su pretensión de evidenciar el error en la valoración efectuada por la Juzgadora 'a quo', cual es considerar que aquella voluntad contraria debe manifestarse personalmente por la titular.
En efecto, en el recurso se procede a transcribir con detalle el interrogatorio de los testigos Sr. Isidoro, Sr. Jeronimo a la sazón marido de la denunciante, del Agente de la Ertzaina NUM001 y de los denunciados recurrentes Estibaliz y Pablo que hace relación a este extremo, y cuyo ajuste a lo efectivamente declarado por todos ellos hemos constatado mediante el visionado del soporte videográfico, para concluir a la vista de su resultado que la Sra. Vanesa no ha exteriorizado la voluntad contraria a la ocupación.
Pero es que la voluntad contraria a la ocupación por el titular puede manifestarse ó exteriorizarse por cualquier medio, inclusive por terceros en su nombre ó mandatarios, siempre que se garantice su conocimiento por los ocupantes..
Y de dicho conjunto probatorio que la propia parte transcribe surge de modo natural y totalmente lógico la conclusión a la que llega la Juez 'a quo': el conocimiento por los recurrentes de la ilicitud de su ocupación por no contar con la autorización de la propietaria y la oposición expresa de la misma a que continuasen en la ocupación.
En efecto la Juzgadora analiza en el Fundamento de Derecho primero de la Sentencia la prueba desplegada en tal sentido:
'En primer lugar, por las propias manifestaciones de los denunciados y lo explicado por la denunciante y el Sr. Jeronimo en el acto de la vista, consta que el mismo día en que tuvo lugar la ocupación ellos solicitaron la asistencia de la Ertzaintza y acudieron al lugar para defender sus legítimos derechos posesorios sobre dicha vivienda. En este mismo sentido se explicó el agente con TIP NUM001, que manifestó que además de acudir el primer día a partir del aviso que recibieron, volvieron al día siguiente. Que efectuaron las identificaciones que obran en autos y que la única respuesta que obtuvieron de los denunciados era que ellos ya estaban dentro de la vivienda y que conocía sus derechos, que no pensaban irse. Como los denunciados admitieron, la situación posesoria se ha prolongado hasta el día de la vista.
A lo expuesto procede añadir que el devenir de este procedimiento y las manifestaciones concordantes de la denunciante, el Sr. Jeronimo y el agente con TIP NUM001 -sin ninguna vinculación conocida con ninguna de las partes en este procedimiento que haga dudar de la veracidad de sus manifestaciones contradicen fundadamente las manifestaciones de los recurrentes relativos a que ellos no tenían conocimiento de que la vivienda tuviera propietarios legítimos que hubieran manifestado su oposición a que ellos continuaran ocupando la vivienda.
Así, desde el primer momento en que se produjo la ocupación la denunciante -que tuvo conocimiento de lo ocurrido gracias a un vecino- interesó la asistencia de la Policía, y por medio de ella, tal y como refirió el agente con TIP NUM001, indicó a los recurrentes que tenían que abandonar la vivienda, que no era de ellos y que no tenían derecho a ocuparla en contra de su voluntad. Esta voluntad contraria a la ocupación también ha sido evidente desde el inicio de este procedimiento, en octubre de 2017, en que se acordó' citar a todos los denunciados como investigados en las originales diligencias previas, que fueron citados en dicha condición y se les tomó declaración en el mes de marzo de 2018 como posibles responsables de un delito de usurpación (folios 92 ss). Desde el mismo día que accedieron a la vivienda y, en particular, desde que se les tomó declaración en sede judicial, todos los denunciados tomaron conocimiento cabal de la voluntad contraria de la propietaria a que continuaran residiendo en la vivienda, dado que desde ese momento conocían con detalle la acusación vertida contra ellos.
Y continúa razonando 'A pesar de los interrogatorios, la situación posesoria persistió en el tiempo y hasta la actualidad; sin que del estado de las actuaciones y la posición que en todo momento ha mantenido la denunciante, pueda deducirse un cambio en su voluntad tendente a la recuperación efectiva de la plena posesión de la vivienda de su propiedad'.
Es decir, la Sra. Vanesa acompañada de su marido y de la policía se personaron en el lugar donde se ubica la vivienda ocupada, y que fueran el Agente nº NUM001 junto con el Sr. Jeronimo quienes llegaran hasta la puerta de vivienda y no lo hiciera la Sra. Vanesa, al objeto de informar a los ocupantes de la ilegitimidad de la ocupación, que estaba allí la propietaria y requerirles para que la desalojaran (así lo declara el Agente nº NUM001), no empece a lo que constituye el eje neurálgico de la cuestión, el efectivo conocimiento por los recurrentes de la oposición expresa de aquella.
Tampoco puede tener favorable acogida la objeción que se plantea al respecto de la falta de acreditación de la titularidad de la vivienda.
Prima facie se señalará que con acierto razona la Juez 'a quo' que la Sra. Vanesa es titular de la vivienda desde del fallecimiento de D. Benito, el 12.03.2017, tratándose de legado puro y simple y de cosa específica y determinada, propia del testador. A lo que añadiremos, que estando toda la herencia distribuida en legados y no existiendo persona autorizada para realizar la entrega, como puede inferirse del documento notarial borrador-pre firma obrante en autos, no es necesaria la entrega de la posesión del legado, estando la Sra. Vanesa facultada ex lege para tomar posesión por sí misma del legado.
Dicho ello, dicha prueba de la titularidad es relevante a efectos de legitimación ó ejercicio de la acción penal (lo que no se cuestiona en el recurso y ya ha quedado dicho queda probado), pero no a efectos de tipicidad. Lo que exige el tipo penal objeto de condena es la falta de autorización para el acceso a la vivienda o la permanencia contra la voluntad del titular. Corresponde en su caso al ocupante previamente a hacerlo indagar sobre la titularidad del inmueble y obtener su autorización para no incurrir en el tipo penal. Que en este caso no se procedió de tal forma es claro, pues existía un legítimo titular y la ocupación se produjo sin autorización alguna, por las vías de hecho.
Y difícilmente puede sostenerse la creencia de que la vivienda carecía de titular y consiguiente la licitud de su conducta con sustento en el fallecimiento de quien era su anterior propietario, cuando además de que por la experiencia vulgar o común de la vida, sin precisarse una especial preparación cultural, no se puede presuponer la inexistencia de herederos, o lo que es lo mismo, que el fallecimiento de una persona no determina que sus bienes pasen a quedar sin titular, dicha versión no viene soportada en el testimonio del Sr. Isidoro , que según refieren sería la fuente de conocimiento de la inexistencia de herederos, sino que el precitado testigo lo desmiente, manifestando que si es cierto que enseño la casa de abajo, que está todo roto ó caído, a Pablo pero en ningún momento se interesó por la vivienda ó quien fuera el propietario ó le solicitara el teléfono de quien pudiera administrar el inmueble, y que cuando la testigo Lourdes le avisó de la ocupación se personó y les instó también a que desalojaran la vivienda.
Y a lo expuesto se añade, que a la luz del testimonio del Agente de la Ertzaina nº NUM001 , en ningún caso se manifestó por los recurrentes con ocasión de infomarles de la ilegitimidad de la ocupación y requerirles para que desalojaran la vivienda, la creencia que se trataba de una vivienda sin titular por fallecimiento del mismo, y sí por el contrario que eran conocedores de sus derechos, que no pesaban abandonar la vivienda y que les llevaran al Juzgado.
Voluntad de permanencia que de hecho se ha materializado durante la tramitación del presente procedimiento incoado en virtud de la denuncia formulada por la Sra. Benito el día 28 de septiembre de 2017. Denuncia que se interpone al día siguiente ante la constatación de permanencia de aquellos en la vivienda y la manifestación de su voluntad de seguir haciéndolo. Así resulta del testimonio del Agente nº NUM001 y del Sr. Jeronimo.
Sobre la alegada ausencia de daño o peligro para el bien juridico protegido por el tipo , diremos primero no puede confundirse abandono con deshabitada, ya que si la vivienda en liza estuviera habitada cuando se produce la ocupación nos encontraríamos en otro tipo penal, y todos los bienes inmuebles que se ocupan y a los que les es aplicable el tipo penal del art. 245.2 CP, están desocupados por la propiedad, siquiera temporalmente, lo que no significa que hayan sido abandonados.
En este caso la vivienda estaba desocupada aproximadamente 4 años, la Sra. Vanesa declara que su tío falleció hace 6 años y el Sr. Jeronimo que el primo de la Sra. Vanesa falleció el 12 marzo de 2017 y dejó de residir en la vivienda 3 años y 3 meses antes de la ocupacion, pasando a residir con ellos, pero ello no implica abandono posesorio de la vivienda. Y tampoco puede considerarse se encontrara en estado ruinoso a la vista de las fotografías aportadas, que a lo sumo reflejan un deterioro de algunos paramentos, que no contradicen el testimonio de la Sra. Vanesa que declara que la cocina y el baño estaba hechos (en referencia a reformados) y dos habitaciones no, pero estaban bien.
Por todo lo cual, no se ha producido error en la valoración de las pruebas practicadas ni vulneración del principio de presunción de inocencia pues a la vista del resultado de las mismas, la única conclusión razonable que puede alcanzarse es la que se establece en la sentencia de instancia.
No puede acogerse tampoco este motivo de recurso que se contrae a la Sra. Estibaliz y al Sr. Pablo.
Conviene recordar que existe una consolidada jurisprudencia que refiere la necesidad de acreditar cumplidamente los presupuestos facticos de las causas de exención de la responsabilidad y que atribuye esta carga al acusado que las alega. Cabe citar la reciente STS 293/18 de 21 de junio que refiere que las causas de exención (se refiere a las causas de inculpabilidad) 'deben de estar tan probadas como él hecho mismo, y la carga de la prueba , como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren los déficits probatorios no deben resolverse en favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal, SSTS 1747/2003 de 29 diciembre, 701/2008 de 29 octubre , que insisten en que para las eximentes y atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'.
La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente incompleta o atenuante pretendidas no determina su apreciación'.
Por su parte el Tribunal Constitucional también ha señalado que la carga de la prueba de descargo corresponde a quien la alega ( STC 209/1999, de 29 noviembre, FJ 2.) y que la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia, tambien que la apreciación o no de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes, y cuyo control en esta sede se limita a comprobar que la respuesta de éstos sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( STC 5/2010, de 7 de abril, FJ 7. En sentido similar: SSTC 211/1992, de 30 de noviembre , FJ 5 ; 133/1994, de 9 de mayo , FJ 4 ; 139/2000, de 29 de mayo, FJ 6 ; 63/2001, de 17 de marzo , FJ 11 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ 5 ; 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 8 ; 142/2012, de 18 de diciembre, FJ 7; y ATC 274/1993, de 13 de septiembre, FJ 2.)
Asimismo recordaremos con la jurisprudencia del Tribunal Supremo los presupuestos que deben concurrir para poder estimar la invocada circunstancia.
Así, entre otras muchas, señala la STS núm. 649/2013, de 11 de junio que 'Desde el plano de la eximente postulada de estado de necesidad , reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad , completa o incompleta , radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos, dice la STS 1629/2002, de 2 de octubre 'que merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad . Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades , la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta ); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades. Por lo que al elemento de la 'necesidad ' se refiere, (...) la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.
En el mismo sentido el ATS de 8-9-2016 señala:
'Desde el plano de la eximente postulada de estado de necesidad , reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad , completa o incompleta , radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.
De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad . Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades , la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta ); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.
Por lo que al elemento de la 'necesidad ' se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito.'
Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, no concurren los requisitos exigidos para poder apreciar el estado de necesidad ni en su modalidad de completa ni incompleta , pues lo cierto es que salvo la declaración exculpatoria de la denunciada Sra. Estibaliz, no se acreditado la situación que se invoca como tampoco que se hubiera hecho uso de los recursos o medios alternativos lícitos antes de ocupar una vivienda ajena sin la autorización de la propiedad, ni siquiera con posterioridad a la denuncia.
No hay informe de los servicios sociales en tal sentido (de los doc. Nº 8 y 9 folios 252 y 253, fechados a 6-2-2020, lo único que resulta es que el Sr. Pablo y la Sra. Estibaliz se han presentado en el Ayuntamiento para efectuar entrevistas personales siempre que se les ha llamado, sin concretar el motivo de dichas entrevistas), no consta la petición de ayudas públicas o institucionales (el doc. Nº 9 folio 254 de fecha 7-9-2018 lo único que acredita es que la Sra. Estibaliz en el año 2019 no ha percibido ayudas de Emergencia Social por parte del Ayuntamiento, no que las haya solicitado y se le hayan denegado), ni se acreditan otros datos de los que inferir la imperiosa, ineludible y urgente necesidad de invadir la propiedad y posesión ajena y permanecer en ella, y es especialmente relevante que no nos encontramos ante una ocupación transitoria mientras se buscan otras opciones, si no que esta situación de ocupación se ha mantenido en contra de la voluntad de su titular desde el mes de septiembre de 2017.
Es decir, los recurrentes llevan residiendo en la vivienda ocupada durante dos años y medio aproximadamente desde la ocupación y hasta la celebración del juicio, es decir, no ocupan provisionalmente una vivienda deshabitada en la perspectiva de buscar una solución habitacional a corto plazo acudiendo a los Servicios Sociales, a la familia o a los amigos. Lo que hacen es instalarse en la vivienda que ocupan y mantenerse en la ocupación con plena indiferencia respecto a la voluntad contraria de su titular, y ello como se ha dicho sin acreditar mínimamente que hayan promovido la actuación de instituciones públicas de protección social a fin de obtener un lugar de residencia.
Cabe anticipar que este motivo de recurso debe estimarse, aunque por razonamientos no totalmente coincidentes con los de la parte recurrente, ya que la infracción del art. 28 CP en realidad se sustenta en la errónea valoración de la prueba y la denuncia de aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos exige partir del relato fáctico declarado probado, lo que sin embargo no obsta a su apreciación acudiendo a la voluntad impugnativa. En este sentido, el Tribunal Supremo, de forma reiterada, ha afirmado la posibilidad de apreciación de oficio de gravámenes normativos al amparo de la llamada voluntad impugnativa tácita, siempre y cuando suponga un beneficio para la persona condenada en la instancia. Dicha doctrina estima tal facultad implícitamente comprendida en el supuesto de infracción de norma legal, por entender, como indica la STS 141/2012, nº de recurso 1459/2011, de 8.3.12, que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que cabe corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida.
Conforme al artículo 28 del Código Penal serán considerados autores los que cooperan a la ejecución de un hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado.
El Tribunal Supremo recogida, entre otras, en la STS 451/2019 de 3 de octubre señala en relación a la cooperación necesaria :
'..la cooperación necesaria no es sino otra forma de participación criminal que, como hemos visto, el mismo artículo 28 CP equipara a la de la autoría o coautoría estricta mediante una cláusula de extensión de igual pena a sujetos que no intervienen en la ejecución material del delito pero sí que participan del mismo mediante actos de colaboración imprescindible, aunque generalmente periféricos y de carácter subordinado al actor principal que es el que realiza la acción nuclear. Abarca, pues, la cooperación necesaria todos aquellos supuestos en los que el sujeto o sujetos colaboran con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría producido (teoría de la conditio sine qua non) o aportando algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos). En definitiva, aportando algo decisivo o de gran relevancia, lo cual, a su vez, diferencia esta forma de participación criminal de la de la complicidad del artículo 29 CPen la que esta aportación es de carácter secundario y prescindible. Y, por supuesto, al igual que en los casos de coautoría estricta, en la cooperación necesaria es precisa la existencia de un previo concierto en cualquiera de las modalidades antes expuestas'.
Citaremos asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo 04-03-2020, nº 688/2019, que analiza la complicidad pero es de interés al caso por realizar asimismo el análisis de la distinción con la cooperación necesaria:
'Según el artículo 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.
La complicidad es una forma de participación, por lo que es necesario que exista un hecho delictivo cometido por otro u otros.
La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante o eficaz, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado, pero siempre de segundo grado, mediante actos no necesarios ; así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). Esta aportación puede ser anterior o simultánea a la ejecución del hecho , pero siempre requiere la iniciación de los actos ejecutivos.
La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de varios elementos, objetivos y subjetivos para que pueda apreciarse la existencia de complicidad.
Como elementos objetivos es preciso, en primer lugar, que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otro u otros. En este sentido, según la doctrina de la accesoriedad limitada, el cómplice responde criminalmente aun cuando el autor quede exento de pena por una causa que excluya su culpabilidad.
En segundo lugar, se exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria , pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios , y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). Parte de la doctrina y algunas sentencias ( STS nº 503/2008, de 17 de julio , STS 53/2013, de 31 de enero y STS nº 174/2015, de 14 de mayo , que cita la primera), admiten como complicidad la promesa previa de una aportación posterior a la consumación que sea relevante para el éxito de la operación.
Desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos. De un lado, un doble dolo. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. En la STS nº 1531/2002, de 27 de septiembre , afirmamos que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación.
De otro lado, es necesario un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS nº 221/2001, de 19 de febrero ).
En cuanto a su diferenciación de la cooperación necesaria , la jurisprudencia se ha decantado por la teoría de la relevancia sobre la base de la aportación de bienes escasos, según la cual se apreciará la cooperación necesaria cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado. Decíamos en la STS nº 62/2018, de 7 de febrero que ' La teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Esta Sala viene declarando (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1999 ) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario '.
Sobre la base de dicha doctrina jurisprudencial y atendiendo al relato fáctico de la Sentencia apelada, la actuación que se atribuye a la Sra. Fátima, a la Sra. Eulalia y al Sr. Ramón no puede subsumirse en el supuesto de cooperación necesaria respecto del delito del art. 245.2 CP, que a título de autoría se imputa a la Sra. Estibaliz y al Sr. Pablo, pues la expresión 'contando con la ayuda' adolece de patente parquedad descriptiva, no permite conocer el modo en que se produjo ó en qué actos se materializó dicha ayuda a la ocupación del inmueble, esto es, el tipo de aportación susceptible de hacer valer el titulo de cooperación necesaria como fundamento de la responsabilidad exigible.
O lo que es lo mismo, la relación de hechos probados resultado de la prueba practicada, en la valoración realizada por la Juez a quo de la misma, no posibilita-por la forma de llevar a cabo la expresión de la participación de la Sra. Fátima, a la Sra. Eulalia y al Sr. Ramón - la declaración de responsabilidad criminal a la postre acordada, en cuanto no colma las previsiones típicas de la cooperación necesaria. del art. 28 CP .
Y dicho relato fático no puede ser complementado con la valoración de pruebas y argumentos incluidos en los fundamentos jurídicos. En efecto, es reiterada la doctrina de del Tribunal Supremo según la cual las insuficiencias del relato fáctico no pueden ser suplidas en perjuicio del acusado en la fundamentación jurídica, por todas la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo (de 23-01-2020, nº 676/2019, rec. 2235/2018, señala en tal sentido:
'...sobre este particular la STS 721/2010 de 15 de julio explica que '(...) en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo (...)'. Y más adelante prosigue 'si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos - fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. En este sentido hemos admitido ( SSTS 945/2004 de 23 de julio y 302/2003 de 27 de febrero , que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales (...)' En definitiva, concluye la sentencia 721/2010, la postura de esta Sala precisa que ' (...) los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias modificativas, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica (...)'.
Por todo lo expuesto, este Tribunal debe proceder a estimar este motivo de recurso y a revocar la Sentencia de instancia, acordando la absolución de Dª Fátima, Dª Eulalia y D. Ramón
Este motivo de recurso no puede prosperar.
Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1994, 13 de junio de 2000 , 19 de enero de 2002, 23 de octubre de 2003 , 24 de junio de 2004 , 28 de febrero y 23 de mayo de 2005 , 21 de junio de 2006 y 12 de mayo de 2008 , el principio de intervención mínima no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador, y que sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo.
Se cita asimismo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29-9-2020, haciendo propios sus argumentos:
'En cuanto al principio de intervención mínima alegado, como advertíamos en la Sentencia de 17-6-13 (rollo 428/2012 RP), su aplicación a conductas típicas tiene importantes limitaciones y no autoriza a exigir al tipo elementos que el legislador no estimó oportuno incluir, a modo de condición objetiva de punibilidad, tal como el previo ejercicio de la acción interdictal para recuperar la posesión u otro tipo de actuaciones previas a la formulación de la denuncia. Decíamos en aquella resolución que 'El principio de intervención mínima, como los de 'ultima ratio' y carácter subsidiario del derecho penal, es ante todo un mandato dirigido al legislador para que proteja los bienes jurídicos esenciales para la sociedad y sólo cuando el orden jurídico no puede o no merece ser restaurado mediante otros procedimientos más eficaces y menos drásticos que la sanción penal (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo 1409/2005) . El Juez está ante todo vinculado por el principio de legalidad, que se concreta en el principio de tipicidad; por consiguiente, ha de comprobar que los hechos tienen encaje en un precepto penal vigente y no le corresponde valorar la oportunidad de sancionar o no determinadas conductas tipificadas como delito.Por ello afirma la STS 670/2006, que'reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.'Finalmente, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 1390/2003 , que'El citado es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal-democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones- límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático; sin aptitud, por tanto, para dar cuerpo a un motivo autónomo de impugnación.'
Precisamente en materia de posesión inmobiliaria, por haber sobrevenido la tipificación de las conductas de usurpación a los procedimientos de protección posesoria de la propiedad, la interpretación de los tipos delictivos ha sido necesariamente restrictiva, excluyendo aquellos casos que propiamente no se da una exclusión de la propiedad ajena, sino una mera ocupación temporal, o en que existen dudas sobre la concurrencia de un derecho a ocupar un inmueble o derecho real, o en casos de exceso en la posesión, derivados de la prolongación inconsentida de una inicial posesión autorizada por la propiedad.
Esa misma tesis es la mayoritaria en esta Audiencia Provincial y así la mantiene, por ejemplo, la Sentencia de la Sección 23ª, de 4-1-16: ' No se desconoce que en torno al delito de usurpación previsto en el artículo 245.2 del Código Penal , se ha generado en los últimos tiempos un intenso debate social debido a la frecuencia con que resultan habitados sin consentimiento de sus titulares inmuebles por terceras personas carentes de recursos económicos. Ahora bien : el principio de mínima intervención del Derecho Penal no es instrumento idóneo para solventar, en sede judicial, la situación de quien, aun encontrándose en esta situación de precariedad, habita con vocación de, al menos cierta, permanencia, un inmueble de titularidad ajena sin habilitación alguna. El invocado principio hemos dicho reiteradamente que tiene por destinatario principal al legislador, quien debe acomodar la inclusión en el Código Penal de aquellas conductas que realmente supongan un ataque a los bienes jurídicos más importantes y a través de las formas de atentado más graves. Ahora bien : una vez inserta una determinada conducta en el texto punitivo, el Juez, por sumisión expresa y única al imperio de la ley, queda sometido al principio de legalidad, de tal forma que si la actividad probatoria determina la acreditación de concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de un tipo penal, y la prueba ha sido suficiente, lícita, de cargo y practicada mediante contradicción y todas las garantías, el pronunciamiento judicial no puede obviar la consecuencia penal .'
Otro argumento de los recurrentes es que la introducción de una conducta constitutiva de infracción a la ley de seguridad ciudadana en la LO 4/2015 supone la derogación tácita del artículo 245.2 del Código Penal .
El artículo 37.7 de dicha ley recoge la siguiente conducta constitutiva de infracción leve ' La ocupación de cualquier inmueble , vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal .'
La LO 1/2015 , muy próxima a la LO 4/2015 , realizó una extensa modificación del Código Penal que no afectó al artículo 245.2, sin que en los trabajos legislativos exista indicio alguno de voluntad del legislador de suprimir el tipo penal indicado, que permanece inalterable desde su redacción originaria por la LO 10/1995 . Al contrario, y salvo lo relativo a las faltas y algún supuesto excepcional, el sentido de la reforma fue reforzar la respuesta penal a numerosas conductas delictivas que el legislador consideró debían ser tipificadas o debía agravarse la respuesta punitiva.
La regulación de la LO 4/2015 responde a un mismo patrón dirigido a: 1º) ampliar el cuadro de sanciones a conductas que se considera ' atentan gravemente contra la seguridad ciudadana ' y que no habían sido previstas por el legislador de 1992 (Exposición de Motivos III) y 2º) ' incorporar al ámbito administrativo algunas conductas que, de lo contrario, quedarían impunes ' como consecuencia de la reforma en trámite del Código Penal que prevé la supresión de las faltas (ídem, Exposición de Motivos de la LO 4/2015) . En modo alguno se plantea como objetivo de la reforma la conversión de hechos constitutivos de delito en infracciones administrativas y sí como fórmula de cierre o complemento a la reforma penal en curso.
El artículo 37 de la LO 4/2015 regula las infracciones leves (la ley las clasifica en leves, graves y muy graves), lo que hace más llamativa la tesis de los recurrentes de la derogación tácita, por cuanto comportaría que una conducta que viene siendo penada como delito desde la LO 10/1995 , se deroga tácitamente por la LO 4/2015 sin debate alguno al respecto durante la tramitación de la reforma penal, convirtiéndose en la categoría más leve de las infracciones administrativas previstas en dicha ley.
Entendemos, por el contrario, que el inciso final de dicho precepto en relación al carácter de infracción administrativa ('cuando no sean constitutivas de infracción penal') es la clave para interpretar correctamente el sentido de la norma: crear una nueva sanción administrativa que abarque todas aquellas ocupaciones que por una u otra razón no merezcan sanción penal, salvaguardando las conductas típicas reguladas en el artículo 245 del Código Penal .
Los apelantes consideran que la exclusión de las conductas penales se refiere exclusivamente al artículo 245.1, porque ambos preceptos ( artículo 37.7 LO 4/2015 y 245.2 Código Penal) dicen lo mismo. Sin embargo la interpretación restrictiva de los tipos penales y la inserción del artículo 245.2 en el capítulo de la ' Usurpación ' ha llevado a los tribunales a exigir una finalidad de permanencia en el autor, ejerciendo en el inmueble las facultades dominicales de forma incompatible con los derechos del titular, excluyéndose ocupaciones meramente temporales u ocasionales o aquéllas en que la finalidad última no sea la de usurpar las atribuciones del titular de la propiedad o derecho real de que se trate. Son estas conductas, excluidas del tipo por la interpretación de los tribunales, las que trata de abarcar el artículo 37.7.
Así pues, entendemos que el artículo 37.7 de la Ley de Seguridad Ciudadana no constituye una derogación tácita del artículo 245.2 del Código Penal sino, por el contrario, la sanción novedosa de conductas más leves no incluidas en el tipo penal, según la interpretación seguida uniformemente por los tribunales, que precisamente por ello han merecido una calificación atenuada dentro de las infracciones administrativas establecidas en dicha ley'.
Así las cosas, por muy en cuenta que tengamos la necesidad de una interpretación restrictiva del art. 245.2 CP, el invocado principio no puede constituir un valladar a la viabilidad de la pretensión penal actuada por la parte denunciante y en el presente caso, desde luego, no sólo cabe sostener la atipicidad penal de la conducta objeto de enjuiciamiento, sino tampoco ante un supuesto de mínima afectación del bien jurídico protegido, reiterándose que nos encontramos ante una ocupación prolongada en el tiempo con plena indiferencia respecto a la voluntad contraria de su titular que conocen desde un primer momento.
La respuesta a este motivo de recurso se halla en los razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, a cuyo contenido nos remitimos.
A través de este motivo de recurso se denuncia la cuota diaria de la pena de multa por considerarla desproporcionada en relación a la capacidad económica acreditada de los denunciados.
Al respecto diremos que el art. 50.5C.P. establece que ' los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del cap. II de este título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo '.
Es decir, el precepto establece dos obligaciones para el Juzgador: a) una labor de investigación de la situación económica del reo y b) la motivación en su sentencia de los criterios y causas que le han llevado a la elección de la cantidad impuesta como cuota diaria de multa.
Ahora bien esta individualización tampoco implica, como señala reiteradamente el Tribunal Supremo, que los órganos sentenciadores deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. Ello exige la necesidad de extremar la prudencia en aquellos supuestos donde no constan datos objetivos sobre la capacidad económica. Pero ello no supone negar con carácter absoluto la posibilidad de establecer cuotas por encima del mínimo cuando en términos de racionalidad, apoyada en máximas de experiencia social, puede afirmarse que el sujeto no se encuentra en umbrales de imposibilidad satisfactiva o de indigencia.
Así señala la Sentencia del Tribunal Supremo, nº. 996/07 de 27 de Noviembre, repitiendo un argumento reiteradamente seguido en numerosas resoluciones anteriores, que: 'no podemos olvidar, en ese sentido, que si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.998, por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de dos a cuatrocientos euros , la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en seis euros , como en este caso, no requiere de expreso fundamento ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 2.001). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (seis euros ) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta , por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena .'
En la STS de fecha 28 de abril de 2.009 se recoge que'se entiende que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12 son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorio, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estaría reservadas cifras inferiores a los 6 €'.
En Auto del Tribunal Supremo de fecha 30 de julio de 2015, con cita de la STS 17/2014, de 28 de enero , el Tribunal Supremo ha declarado que '...la insuficiencia de datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico ( STS 17/2014, de 28 de enero ). Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren los dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 10 euros .'.
Y de forma más reciente la STS 199/2018, de 25 de abril , dice: 'Respecto a la cuota diaria de la multa, no habiéndose indagado la situación económica del acusado a día de hoy pero no constando que sea próxima a la indigencia, se considera adecuado el importe de ocho euros solicitado por el Ministerio Fiscal'.
Atendida la doctrina jurisprudencial expuesta, si la Juzgadora 'a quo' en la resolución recurrida no motiva las circunstancias que le llevan a imponer la cuota diaria de multa, es lo cierto que dentro de los márgenes que previene el art. 50.4C.P. (2 a 400 euros) la cuantía de 6 euros se encuentran dentro de los límites mínimos de la pena. Así, si se dividiese ese marco legal en diez tramos, la cuota de 6 euros no sólo estaría en el escalón más bajo sino además en la esfera inferior de dicho tramo, por lo que no requiere de mayor justificación para que sea considerada conforme a derecho.
Y no puede considerarse con la parte recurrente que sea desproporcionada, debiendo recordarse que el umbral mínimo absoluto de 2 euros que se solicita queda reservado para circunstancias extremas de indigencia o miseria o supuestos excepcionales de ausencia total de recursos económicos o de ingresos o para supuestos en los cuales se haya constatado debidamente la imposibilidad absoluta desde el punto de vista económico de satisfacer la multa, ni siquiera de forma fraccionada, lo que no puede estimarse sea el caso ya que la alegada carencia de capacidad económica ó ingresos carece de todo soporte probatorio, no siendo prueba eficaz para acreditar dicho extremo el certificado relativo a la no presentación de la declaración de IRPF del ejercicio de 2018 por no tener obligación de efectuar una tal declaración, ya que es notoriamente conocido que la exención de obligación hacer y presentar la declaración de IRPF viene determinada por diversos criterios que no necesariamente implican total carencia de ingresos, como tampoco la información relativa al saldo de una cuenta bancaria a nombre de la Sra. Estibaliz.
De acogerse la petición formulada nos encontraríamos conforme a la doctrina del Tribunal Supremo ante el riesgo de vaciar de contenido el sistema de penas establecido en el Código Penal convirtiendo la pena en algo meramente simbólico.
Por lo razonado se desestima también este motivo de recurso.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Estibaliz, Eulalia, Fátima, Pablo y Ramón, contra la Sentencia dictada el 12 de marzo de 2.020 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en los autos de Juicio por delitos leves núm. 622/2017:
1º.-Se REVOCA la misma ABSOLVIENDO a Dª Fátima, a Dª Eulalia y a D. Ramón del delito leve de ocupación de inmuebles del que venían condenadas en primera instancia a título de cooperadores necesarios, declarando de oficio las costas de ambas instancias.
2º.- Se CONFIRMA dicha resolución en cuanto al resto de sus pronunciamientos.
Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado que la dictó, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.