Sentencia Penal Nº 96/2022, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 85/2021 de 11 de Marzo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA 96/2022

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS:

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

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JUZGADO:PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000

DILIGENCIAS PREVIAS:643/2019

PROCEDIMIENTO ABREVIADO:5/2020

ROLLO DE SALA:85/2021

En la Ciudad de Almería, a 11 de marzo de 2022.

La Sección Segunda de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 seguido por delito de abuso sexual de menor de edad.

Es acusado Luis Alberto, provisto de DNI NUM000, nacido el día NUM001/1984 en DIRECCION001 (Almería), hijo de Juan María y Belen, insolvente, representado por la Procuradora Dª. Marta Luisa Baena Extremera y defendido por el Letrado D. Pedro Maldonado Ruiz.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Interviene como acusación particular Dª. Adelina, representada por el Procurador D. Juan José Segura Cirre y defendida por la Letrada Dª. Aurora Caparrós Moreno.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil, Puesto de DIRECCION001. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular, que solicitaron la apertura de juicio oral y formularon acusación contra el anteriormente mencionado. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones, se señaló el juicio, que tuvo lugar el día 7 de marzo de 2022 a las 09.30 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular, el acusado y sus respectivas defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 y 4 d) (abuso superioridad) del Código Penal. Considerando responsable de la expresada infracción en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitó para el mismo la pena de 5 años de prisión, con accesorias de: inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en 3 años a la pena de prisión; y, de acuerdo con los artículos 48 y 57 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a Antonieta, domicilio, residencia y centro escolar a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante 10 años.

De conformidad con el artículo 192 del Código Penal, solicitó la medida de libertad vigilada de 10 años, debiendo cumplirse de conformidad con el artículo 106 del mismo Cuerpo Legal, a concretar en el momento procesal oportuno.

En concepto de responsabilidad civil, interesó que el acusado sea condenado a indemnizar a Antonieta, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 5000 euros, por los perjuicios morales ocasionados.

Ello con imposición de las costas del procedimiento, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal.

CUARTO.-La acusación particular, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos y solicitó la condena del acusado en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, si bien interesando en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 25.000 euros, por los perjuicios morales causados.

QUINTO.-La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

SEXTO.-Tras los informes de las partes se concedió la última palabra al acusado y se declaró el juicio visto para sentencia.

Hechos

ÚNICO.-El acusado, Luis Alberto, nacido el NUM002/1984, es primo hermano de la madre de la menor Antonieta, nacida el NUM003/2012.

En fecha no concretada, entre los días 10 y 15 de julio de 2019, en el interior de una nave de aperos donde solía reunirse la familia, sita en la CARRETERA000 NUM004 de DIRECCION001 (Almería), el acusado sentó a la menor Antonieta sobre sus rodillas y, con ánimo lascivo, mientras ésta miraba distraída el teléfono móvil que le había prestado, le introdujo la mano por dentro del pantalón y por encima de las bragas, haciendo círculos con el dedo en la zona de los genitales. La menor cruzó las piernas para que parase y el acusado se las abrió diciendo que no las cruzara, marchándose la menor incómoda instantes después.

Como consecuencia de estos hechos, la menor Antonieta presenta sintomatología compatible con violencia sexual infantil consistente en miedo hacía el acusado, nerviosismo y vergüenza relacionada con los hechos, malestar emocional, sentimientos de tristeza, rechazo e incomprensión respecto a los hechos sufridos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual de menor de 16 años del art. 183.1 y 4 d) del Código Penal.

El art. 183.1 CP castiga al que 'realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años', siendo evidente que los hechos encajan en el tipo, pues la acción descrita es de naturaleza notoriamente lasciva y la menor víctima de la misma tenía 7 años cuando se produjo.

El apartado 4 d) del referido precepto considera más grave la conducta 'cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

El prevalimiento presupone el aprovechamiento de una situación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación. Su fundamento agravatorio es el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada la jurisprudencia ha afirmado (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre o 834/2014 de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

Esta circunstancia concurre en el caso enjuiciado. El acusado, de 34 años, es primo hermano de la madre de la menor. Y Antonieta, de tan sólo 7 años, se refiere a él como 'tío', percibiéndolo como un familiar mayor cercano ante el cual razonablemente relaja el instinto natural de protección. La corta edad de la víctima, la notable diferencia de edad con el acusado -27 años- y la ascendencia que éste naturalmente ejerce sobre la menor por su condición de pariente cercano generan una clara situación de superioridad que el acusado aprovechó para llevar a cabo el acto descrito, lo cual fundamenta y justifica la acentuación del reproche penal.

SEGUNDO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los art. 27 y 28, párrafo primero del CP, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal. Así lo considera el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), la cual permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia de la que goza el acusado.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima puede ser hábil por sí sola para desvirtuar la presunción de inocencia, en especial cuando se trata de hechos ocurridos en la intimidad o en los que, por la razón que sea, no se dispone de otras pruebas directas (por todas, SSTC 201/1989, 173/1990 y 229/1991; SSTS de 21 de enero, 11 de marzo y 25 de abril de 1988, 16 y 17 de enero de 1991 y 10 de marzo de 2000). En tales casos es aconsejable, no obstante, que el Tribunal valore los siguientes elementos para asegurarse de la fiabilidad de la prueba:

1º. Credibilidad subjetiva de la víctima, testigo único de los hechos, que se manifiesta en la inexistencia de indicios respecto de que pudiera haber declarado impulsada por resentimiento, venganza, enfrentamiento u otro móvil similar (motivo espurio o bastardo). No se trata -evidentemente- de un requisito, ya que a nadie se le oculta, por ejemplo, que pudiera haber existido en realidad un hecho delictivo cometido entre personas enemistadas. Ordinariamente, para el examen de este elemento, habrán de tenerse en cuenta las relaciones entre autor y víctima existentes antes de la comisión del delito, pues la mera existencia de éste puede explicar ese resentimiento o ese otro móvil espurio, lo que no debiera constituir impedimento respecto de la eficacia como prueba de la declaración de la persona ofendida.

2º. Verosimilitud en esas manifestaciones por su propio contenido y por la existencia de datos o corroboraciones que sirvan de algún modo para hacer creíble objetivamente lo dicho por la víctima.

3º. Persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones importantes.

En el caso enjuiciado contamos con la exploración de la menor Antonieta, que supera sin problemas el sometimiento al triple filtro que representan los anteriores parámetros de valoración, y se erige, a criterio de la Sala, en prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, atendidas las siguientes consideraciones:

A) No se ha acreditado la existencia de ningún dato o circunstancia en virtud de los cuales quepa entender que la menor declaró guiada por un móvil espurio. Es más, de lo manifestado no sólo por la menor sino por el propio acusado y los familiares que depusieron en el plenario se desprende que existía una buena relación entre todos ellos. El informe pericial obrante a los folios 41 y siguientes confirma esta apreciación.

B) La menor relata a la psicóloga en la exploración que con carácter de prueba preconstituida se practicó durante la instrucción y que el Tribunal ha tenido ocasión de visionar que, estando en 'la parte de atrás', que es como denomina la nave de aperos próxima a la vivienda familiar, se sentó sobre el acusado(en un momento de la entrevista Antonieta se sienta sobre el regazo de la psicóloga de espaldas a ella para explicarlo). La menor estaba viendo un videojuego en el móvil de su tío, el acusado, y éste le tocó sus partes bajas. Ella reaccionó cerrando las piernas y él le preguntó que por qué lo hacía, abriéndoselas nuevamente(según aclara más adelante). Cuenta también que su primo Jorge entraba de vez en cuando a la nave para decirle que saliera a jugar con él y cuando eso ocurría el acusado sacaba la mano de donde la tenía. Preguntada sobre lo que hacía el acusado con la mano, la menor expresa que sólo la tocaba, por dentro del pantalón pero por fuera de las braguitas, y hace con sus propias manos el gesto de acariciar con los dedos. Cuando eso ocurrió sólo estaban el acusado y la menor en el fondo de la nave, que hace forma de 'L'(se retuerce, en gráfica explicación de la niña), fuera del alcance de la vista de otros familiares como la abuela o la tía, que estaban afuera o en la puerta hablando. La menor manifiesta que le contó a su primo Jorge lo que le había sucedió, pidiéndole que no dijera nada a nadie. Sin embargo, Jorge lo contó cuando ella estaba 'viendo videos con los demás', diciendo 'a Antonieta le han tocado sus partes'.

El relato de la menor se percibe como verosímil por la Sala por varias razones:

1. La menor, pese a su corta edad, relata de forma muy clara y gráfica los hechos, refiriéndose a ellos de manera espontánea, es decir, sin ser conducida por la psicóloga que medió en la exploración, quien se limitó a solicitar que contase lo que le había sucedido y a plantear algunas preguntas aclaratorias a raíz de su exposición.

2. Además, el relato es muy rico en detalles. La menor proporciona numerosos datos sobre los hechos. Indicó dónde estaban, cómo era la nave, cómo se sentaron, qué hacía ella mientras el acusado la tocaba, cómo la tocaba (haciendo ella el gesto), quién más había en las inmediaciones, qué ocurría cuando su primo Jorge interrumpíaentrando en la nave para pedirle que saliera a jugar con él, a quién se lo contó y qué sucedió posteriormente. Y lo describió todo de forma coherente, sin incurrir en contradicciones y proporcionando datos que cuadran con las restantes pruebas practicadas, como expondremos más adelante.

3. Muchos de los datos no los facilita de manera lineal sino con cierto desorden o desestructuración, lo cual se corresponde con su edad y sugiere que no estamos ante una narración inventada o preparada sino que responde a hechos realmente vividos.

4. El contenido del relato de la menor viene a ser corroborado, además, por diversos elementos externos de gran valor:

4.1. En primer lugar, el primo de Antonieta, Jorge, ratificando en el plenario lo que previamente había manifestado en su exploración ante el Instructor, confirmó que Antonieta le contó que su tío, el acusado, le había tocado sus partes. Se lo contó debajo de una mesa, siendo esto coincidente con lo que relata la menor. También dijo que él entró en la nave donde sucedieron los hechos, comprobando que estaban Luis Alberto y Antonieta solos, así como que ésta estaba sentada encima de aquél. Por razones fácilmente comprensibles, pues habían trascurrido más de 2 años y medio desde que sucedieron los hechos, en el plenario su relato no fue muy extenso. Sin embargo, si ponemos lo que aquí dijo en relación con lo que manifestó ante el Instructor el 16 de julio de 2021, encontramos numerosos detalles adicionales que refuerzan el testimonio de la menor víctima de los hechos. Jorge describió la nave, refiriéndose a ella como la 'tienda de chuches', al igual que su prima, por ser allí donde la abuela guarda dulces y golosinas para todos los nietos. Aclaró que la puerta de la nave no estaba 'ni cerrada ni abierta'; dijo también que su prima estaba sentada encima de Luis Alberto, si bien más adelante aclaró que no recordaba bien si estaba encima o al lado, terminando por manifestar que creía que estaba al lado; e insistió en que Antonieta y Luis Alberto estaban en los sillones del fondo, que no se ven desde fuera.

La exploración de Jorge opera en un doble sentido. Por un lado, es prueba directa de que el acusado y la menor Antonieta estaban a solas en la parte de atrás de la nave, fuera del alcance de la vista de los demás familiares, pues Jorge lo vio con sus propios ojos. Por otro, es testimonio de referencia de los tocamientos, pues Antonieta se lo contó poco después de que sucedieran, siendo revelador que uno y otro lo describan de forma muy similar, hasta el punto de que puntualizan, por separado, que Antonieta le contó a su primo lo ocurrido debajo de una mesa.

4.2. En segundo lugar, contamos con otro testimonio de referencia, el de la madre de la menor, Adelina. Explica que dejó a su hija unos días -entre el 10 y el 15 de julio- con la abuela materna y después se unió a ellos. El día 21 hicieron una cena para despedir a la familia de Jorge, que volvía a su ciudad de residencia, y éste le dijo 'tita, te tengo que decir una cosa importante', estando todos los niños delante. Entonces le contó que el acusado había tocado a su hija Antonieta. Que lo sabía porque la niña se lo había contado. La señora Adelina nos dice que en ese momento, aunque no quería creerlo, miró a su hija a la cara y ésta asintió con la cabeza, diciendo que era verdad. Más tarde le contó los detalles: que estaban jugando en la nave, en el sofá de dentro, que no se ve desde fuera, que se sentó sobre Luis Alberto con el móvil y él le tocó su zona íntima con los dedos. Añade la Sra. Adelina que Antonieta es una niña muy inteligente y que no es fantasiosa ni se inventa historias, por lo que la creyó desde el primer momento.

4.3. Disponemos asimismo del testimonio de la abuela de la menor, Adelaida, quien confirmó que estaba en el lugar de los hechos, que hubo momentos en los que el acusado se quedó a solas con la menor Antonieta dentro de la nave, a lo mejor durante unos 15 ó 20 minutos, y que desde fuera no se veía el sitio donde estaban ellos.La Sra. Adelaida supo de lo ocurrido un día o dos después, cuando su nieto Jorge se lo contó a todos, especificando que Luis Alberto había tocado Antonieta en sus partes. La nave tiene forma de 'L' y Jorge dice que los hechos ocurrieron en el sofá del fondo, junto a las 'chuches'. En la nave no entraron otros familiares, salvo Jorge, que lo hizo al rato de entrar Antonieta. Las puertas de la nave no estaban abiertas de par en par, porque cuesta mucho abrirlas. Solo se abre la del medio y desde la puerta, donde estaba la testigo, no hay visión de lo que ocurre dentro al fondo.A preguntas de la defensa aclaró que oyó a Luis Alberto decir a la menor que le pondría un personaje para que lo viera en el móvil pero que no tocase el teléfono.

4.4. Obra en autos un minucioso informe emitido por psicólogas de la Fundación DIRECCION002 (f. 41) y ratificado por sus autoras en el juicio oral que, sobre la base del examen de la documentación que reseña, de tres entrevistas efectuadas a la menor, una con la madre, dos con el padre y otra más conjunta con ambos progenitores, de diversos instrumentos psicométricos y del análisis de la validez de las declaraciones, concluye que el testimonio de la menor es 'creíble', atribuyéndole la mayor puntuación en una escala de cinco posibilidades (creíble / probablemente creíble / indeterminado / poco creíble / no creíble). Y añade que la menor presenta sintomatología consistente en miedo hacia el presunto agresor, nerviosismo y vergüenza relacionados con los supuestos hechos, malestar emocional (sentimientos de tristeza), rechazo e incomprensión respecto de la supuesta violencia sexual. No detectan las psicólogas motivaciones para declarar en falso y concluyen, en suma, que los indicadores detectados, las características de los hechos descritos, la sintomatología detectada en la menor y el resultado del Análisis de Validez de las Declaraciones son compatibles con una situación de violencia sexual.

Destacan las peritos que la menor tiene una capacidad lingüística, un nivel de memoria, atención, razonamiento y comprensión acordes a su estadio evolutivo, no presentando déficit alguno en este sentido.

Valoran el relato como consistente, destacando que presenta detalles tanto centrales como periféricos que favorecen su credibilidad. Así, insisten en que la menor facilita de manera espontánea explicaciones de aspectos que no llega a entender del todo por razón de su edad pero que describe con detalle. En el plenario aclaran que el relato no era estructurado y lineal, típico de haberlo aprendido, sino con cortes... Aluden también a la falta de conocimientos sexuales de la menor, dada su edad, lo que hace que se perciba como realmente vivido el hecho que describe. Descartan una posible influencia o sugestión externa, así como que actuase para llamar la atención, pues, de hecho, solicitó a su primo que no dijera nada. Valoran la respuesta emocional de la menor durante la evaluación como coherente con el testimonio ofrecido. El único aspecto en el que las peritos expresan dudas es el de la frecuencia con la que supuestamente sucedieron los hechos. La menor explicó que sucedió varias veces el mismo día, pero se interrumpía cuando entraba su primo Jorge, siendo éste un dato que cuadra, además, con lo manifestado por el propio Jorge y el acusado.

Siendo incuestionable que el juicio de valoración sobre la prueba corresponde en exclusiva al Tribunal, la pericial analizada cumple, sin embargo, una importante función de corroboración externa de la credibilidad del testimonio de la menor, confirmando la consistencia de su relato mediante la aportación de interesantes elementos de juicio de naturaleza psicológica que enriquecen notablemente el proceso valorativo.

La defensa del acusado presenta en el acto previo un 'informe técnico psicológico' suscrito por el perito D. Adrian con la finalidad de combatir el de la Fundación DIRECCION002. Sin embargo, examinado el dictamen en relación con las explicaciones adicionales dadas por el experto en el plenario, entiende la Sala que en modo alguno viene a desvirtuar el de sus compañeras. El perito critica que no se concreta la metodología ni el desarrollo, de modo que sólo se exponen las conclusiones, pero lo cierto es que en el informe obrante al folio 41 sí constan los extremos necesarios para saber qué metodología se siguió, cómo se analizaron los datos obtenidos y en qué se apoyan las conclusiones alcanzadas. Además, las peritos ofrecieron aclaraciones complementarias suficientes a tal efecto en el acto del plenario. Admitieron que el SVA tiene un margen de error, sobre el cual, sin embargo, no se pone de acuerdo la doctrina y que, con todo, es la única herramienta de la que se dispone para valorar el testimonio de menores. Asimismo, aclararon los demás extremos relativos a la metodología empleada a preguntas del letrado defensor.

Conviene insistir, en cualquier caso, en que este Tribunal no forma su convicción sobre lo ocurrido a partir de lo dictaminado por las mencionadas peritos. La prueba de referencia es el testimonio de la menor, que se reputa creíble por las distintas razones expuestas, una de las cuales consiste en que el mencionado informe pericial corrobora desde el punto de vista psicológico el relato de aquella.

4.5. El informe técnico sobre la nave aportado por la defensa con su escrito de conclusiones corrobora en gran medida lo manifestado por la menor, su primo y demás familiares respecto de la forma que tiene la nave (forma de 'L'), incorporando fotografías y un plano realmente ilustrativos, de modo que refuerza la aseveración de que los hechos ocurrieron en un lugar que quedaba fuera de la vista de los que estaban en la puerta de la nave.

4.6. Finalmente, el modo en que afloraron los hechos refuerza también en cierto modo la percepción de que la menor dice la verdad. Los conocemos por su primo, al que le contó lo ocurrido poco después de que sucediera, pidiéndole que no dijera nada, y que, sin embargo, sintió la necesidad de revelarlos a los mayores justo antes de marcharse de vuelta a su lugar de residencia.

C) Por último, la menor fue persistente en la incriminación del acusado y no incurrió en ambigüedades ni contradicciones al relatar los hechos.

En definitiva, el testimonio de la menor es firme, rotundo, consistente y verosímil. Asimismo, ha sido objeto de corroboración por las vías indicadas.

El acusado negó los hechos que se le atribuyen. Admite que estuvo en la nave con la menor, que le prestó su teléfono y que ella vio un video durante los 10 minutos que estuvieron allí, así como que Jorge entró varias veces.Pero puntualiza que nunca se quedaron a solas, que Antonieta no se sentó sobre él y que no la tocó.Añade que en la puerta, que estaba a poca distancia y completamente abierta, se encontraban su tía y su abuela, las cuales tenían visión de lo que sucedía en el interior.

En apoyo de la versión del acusado declaró como testigo su madre, Belen, quien manifestó que la puerta estaba abierta y que estuvo allí toda la tarde salvo unos 20 minutos. El acusado no se quedó solo con Antonieta; estaban la hermana y la madre de la declarante y había circulación de personas. La declarante estuvo todo el tiempo al lado de su hijo y de Antonieta, salvo los 20 minutos indicados, durante los cuales quedaron fuera de la nave su hermana y su madre, pero desde fuera se ve todo. Luis Alberto y Antonieta no estaban al fondo de la nave, donde están las 'chuches', sino en el sofá que hay más cerca de la puerta.

Asimismo, la defensa aporta un informe pericial de evaluación psicológica suscrito por D. Adrian y Dª. Nuria en el que se concluye que el acusado no posee rasgos a tenor de los análisis que puedan identificarse con tendencias características del abuso.

Pese al esfuerzo desplegado, la versión exculpatoria del acusado no merece crédito, dada la contundencia y consistencia del testimonio de cargo al que se ha hecho referencia, corroborado por los distintos aspectos mencionados.

De las numerosas personas que el acusado sitúo (en su declaración ante el Instructor, f. 37) en el lugar de los hechos, tan sólo trae la defensa a declarar a su propia madre, cuya parcialidad es tan legítima como manifiesta, y que, además de facilitar datos sobre la posición de unos y otros que no se corresponden con lo reseñado por todos los demás que depusieron en el plenario, admite que se ausentó durante unos 20 minutos, dejando así abierta toda opción de que los hechos se produjeran como tiene declarado la menor y los demás testigos de los hechos.

En cuanto a la pericial, tan sólo nos ilustra sobre el perfil del acusado, cuya importancia es escasa o nula, desde el momento en que el perfil no es una premisa de la comisión del hecho, por más que, en ocasiones, pueda proporcionar algún dato de interés. Lo que aquí se enjuicia es un hecho concreto y las pruebas relevantes son las que aportan datos sobre el mismo, absolutamente desconocido por los peritos, hasta el punto de que admitieron que tan sólo tuvieron acceso al informe de DIRECCION002.

En suma, la prueba practicada, valorada en su conjunto, permite tener por destruida la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.-En la ejecución del delito no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal. Nada se alegó al respecto por las partes.

CUARTO.-Ambas acusaciones interesan que se imponga al acusado la pena de 5 años, que representaría el grado medio, dentro de la horquilla prevista, de 4 a 6 años.

En ausencia de circunstancias agravantes y atenuantes, el Tribunal estima proporcionado concretar la pena en 4 años y 6 meses. La concreta naturaleza del hecho, la corta edad de la menor víctima del mismo, la especial desproporción con la del acusado, el consiguiente nivel de prevalimiento de la relación de superioridad y la afectación de la menor justifican que se individualice el reproche sensiblemente por encima del mínimo pero sin llegar a la cota interesada por las acusaciones.

Procede imponer, asimismo, las penas accesorias solicitadas por las acusaciones, que se justifican por la naturaleza de los hechos y la necesidad de proteger a la menor víctima de los mismos, al igual que la medida de libertad vigilada.

QUINTO.-En concepto de responsabilidad civil ( art. 109 y siguientes CP) el Ministerio Fiscal interesó una indemnización a favor de la menor de 5.000 euros y la acusación particular la elevó a 25.000. Teniendo en cuenta el tope que representan tales solicitudes, la naturaleza y duración de los hechos, su incidencia en la indemnidad sexual de la menor, la sintomatología objetivada y el perjuicio moral inherente, se estima procedente fijarla en 10.000 euros.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado abonará las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, Luis Alberto, como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de abuso sexual de menor de edad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal:

A la pena principal de 4 años y 6 meses de prisión.

A la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 7 años y 6 meses.

A la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Antonieta, su domicilio, residencia y centro escolar, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante 10 años.

A la medida de libertad vigilada de 10 años, que se concretará en ejecución de sentencia.

A que indemnice, en concepto de responsabilidad civil, a la menor Antonieta a través de su representante legal mediante el pago de 10.000 euros.

Al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.