Sentencia Penal Nº 960/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 906/2013 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Estela , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, con fecha veinte de Marzo de dos mil trece , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente la acusada Estela , representada por el Procurador Don Luis Ortiz Herraiz y defendida por el Letrado Don José Ignacio Badenes Arrufat. En calidad de parte recurrida, la acusación particular SANTA LUCIA S.A.,representada por la Procuradora Doña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández y defendido por el Letrado Don Julián Luque Soriano; y MUTUA GENERAL DE SEGUROS,representada por la Procuradora Doña María Teresa Puente Méndez y defendida por el Letrado Don Ramón Nebot Pérez.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Castellón, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 302/2.010, contra Estela , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª, rollo 29/2011) que, con fecha veinte de Marzo de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO.- Probado y así expresamente se declara que en fecha 23 de enero de 2001, Pablo Jesús contrató una póliza de seguro de vida con Mutua General de Seguros, designando como beneficiarios para el caso de muerte a su compañera sentimental Estela - mayor de edad, nacida en Brasil el NUM000 de 1973, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales en el momento de la comisión de estos hechos, pero condenada por sentencia firme de 2-2-04 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón por un delito de estafa, de la que obtuvo la remisión definitiva el 10-2-06, y la hija común de ambos Violeta .

Igualmente, Pablo Jesús suscribió también en fecha 23 de enero de 2001 una póliza con la compañía Santa Lucía S.A., siendo igualmente el capital pactado para el caso de producirse el siniestro de 90.151,81 euros, y habiendo designado a los mismos beneficiarios.

En fecha 4 de enero de 2001, Pablo Jesús realizó testamento ante el Notario Joaquín Serrano Yuste, con número de protocolo 27 en el que designaba herederos, y legando a Estela el tercio de libre disposición. Y el 22 de enero de 2001 a Pablo Jesús le fue expedido pasaporte con número NUM002 , en el que se establecían los siguientes datos: Nacido el NUM003 de 1958 en Valladolid, y con domicilio en la CALLE000 NUM004 , y en el que el consta un visado en la hoja 6 con fecha 17/08/2001.

Y Estela , con la intención de obtener un beneficio propio y de causar un perjuicio a las aseguradoras Mutua General de Seguros y Santa Lucía S.A. ideó -sola, o de acuerdo con otras personas no identificadas hasta el momento-, una certificación de defunción o de óbito de Pablo Jesús , y con ella realizar su inscripción en el Registro Consular español de Río de Janeiro en Brasil, y así poder obtener los beneficios de las pólizas de vida ya dichas.

La certificación de óbito brasileña con número NUM005 se obtuvo fingiendo la firma del médico llamado Romulo , y en la que se decía que el fallecimiento de Pablo Jesús había sucedido en el número NUM006 de la Rua NUM007 DIRECCION000 de la localidad de Ribera das Neves.

Estela en fecha 10 de enero de 2002 solicitó y luego se inscribió, en el Registro Consultar Español de Río de Janeiro, la defunción de Pablo Jesús , y su correspondiente entierro en el Cementerio Ribeirao das Neves, y en el que figura como declarante de la defunción Estela , así como también la inscripción del evento en fecha 19 de noviembre de 2001, en el Registro de la Comarca de Belo Horizonte, tomo NUM008 , página NUM009 , asiento NUM010 .

En fecha 30 de octubre de 2001, Estela puso en conocimiento de la aseguradora Mutua General de Seguros el fallecimiento de Pablo Jesús , presentando para ello declaración de defunción de la República de Brasil donde se establecía que el fallecimiento se había producido el 24-10-01, aportándose igualmente declaración de defunción de fecha 1 de abril de 2002 y habiéndose practicado en base a ello en el Registro Civil Consultar de Río de Janeiro la inscripción de defunción de Pablo Jesús , y todo ello con la intención de cobrar la indemnización del seguro que ascendía a 90.151,81 euros, sin que se haya producido el hecho determinante del pago. De igual forma, y ante el impago de la cantidad, Estela interpuso posteriormente demanda de juicio ordinario contra Mutua General de Seguros en reclamación de pago de cantidad derivada de la anterior póliza, registrándose el procedimiento con el nº 744/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Castellón, pleito que se suspendió por causa de prejudicialidad penal.

Y en fecha 16 de mayo de 2002 Estela comunicó también a la aseguradora Santa Lucía la circunstancia del fallecimiento del Sr. Pablo Jesús , tratando de acreditarlo con la documentación anteriormente señalada, y todo ello pese a conocer su falsedad y a efectos del cobro de la indemnización pactada'(sic).

Segundo.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

'Que debemos condenar y condenamos a Estela , como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa en grado de tentativa ya descrito, en concurso medial con un delito de falsificación en documento oficial también descrito, a la pena de PRISIÓN de 2 años, 7 meses y 15 días, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 6 meses y 23 días con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se declara la nulidad de la inscripción de defunción de Pablo Jesús realizada en el Registro Consular de Río de Janeiro, y de las consiguientes que se produjeron por dicho hecho, y a tal efecto remítase oficio al Registro Central Correspondiente, junto con testimonio de la presente resolución el momento en el que adquiera firmeza.

Se acuerda remitir oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social a los efectos procedentes.

Se acuerda deducir testimonio de todas las actuaciones y remitirlo al Juzgado de Instrucción de Castellón que corresponda, al efecto de continuar las investigaciones sobre la participación de terceras personas en estos hechos, y en concreto de Pablo Jesús .

Se reservan acciones civiles a los perjudicados por estos hechos(sic)'

Tercero.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de forma, por Estela , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Cuarto.-El recurso interpuesto por Estela , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Con carácter previo y por razones de sistemática en la exposición, alternamos el orden y examen de los distintos motivos, habida cuenta de la correlación técnica existente entre los mismos.

2.-Por infracción de precepto constitucional, que se autoriza al amparo del art. 852 de la LECrim y en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , señalándose a tal fin como infringido el art. 24.2 C.E ., en cuanto ampara el Derecho a la utilización de la prueba pertinente para la defensa.

5.-Recurso de casación por Quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECrim , al haberse denegado la prueba consistente en la exhumación de cadáver y toma de muestras.

1.-Recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional que autoriza el art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , señalándose a tal fin como infringido, el prevenido en el art. 24.2 de la CE , en cuanto ampara el Derecho a la presunción de inocencia.

3.-Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.2º de la LECrim : Error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

4.-Recurso de casación por infracción de Ley, que autoriza el párrafo 1º del artículo 849 de la LECrim , señalándose a tal fin, como normas sustantivas infringido, los arts. 392 y 393 del Código Penal, en relación con el 399 del mismo Código .

6.-Recurso de casación por quebrantamiento de forma, del art. 851-3º de la LECrim , al no haberse resuelto en Sentencia, todos los puntos objeto de acusación y defensa.

Quinto.-Instruidas las partes recurridas y el Ministerio Fiscal, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día once de Diciembre de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente ha sido condenada como autora de un delito continuado de estafa en grado de tentativa en concurso medial con un delito de falsificación en documento oficial a la pena de dos años, siete meses y quince días de prisión y multa de seis meses y veintitrés días. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el motivo segundo, expuesto en primer lugar, al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración de su derecho a la utilización de las pruebas pertinentes para su defensa. Señala que de los hechos probados se desprende que los hechos que se le imputan consisten en haber simulado el fallecimiento de su pareja sentimental Pablo Jesús en Brasil y haber obtenido una certificación de óbito brasileña, falsa, en tanto que se fingió en ella la firma del médico Romulo , y luego, presentando tal certificación obtener la inscripción de la defunción y con tales documentos intentar cobrar, desde el 30 de octubre de 2001 y el 16 de mayo de 2002, de dos compañías aseguradoras, el importe de pólizas de seguro suscritas por el fallecido para caso de su muerte. La prueba que entiende que le ha sido denegada, respecto de la cual describe las vicisitudes procesales habidas en el curso del procedimiento, consiste en la exhumación del cuerpo enterrado en el cementerio brasileño que identifica, con la finalidad de proceder a la toma de muestras necesaria para realizar análisis de ADN y establecer si su identidad coincide con la de Pablo Jesús .

En el motivo quinto reitera la queja, aunque ahora con apoyo en el artículo 850.1 de la LECrim . Se examinan conjuntamente al ser coincidente su contenido.

1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim , aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

2. En el caso, la prueba de la exhumación del cadáver enterrado en el lugar designado, con la finalidad de obtener muestras para el análisis de ADN, ya fue intentada con anterioridad, sin que finalmente se procediera a lo acordado.

En el momento actual, lo trascendente a los efectos del motivo de casación, no es solo si la prueba era pertinente, sino si, teniendo en cuenta los demás elementos disponibles, puede considerarse necesaria. Dicho de otra forma, si el resultado de la prueba podría alterar el fallo de la sentencia que se recurre.

En la sentencia, como la recurrente reconoce, se considera probado que obtuvo una certificación de óbito brasileña en la que se falsificó la firma del médico. Con ella solicitó y luego se inscribió, en el Registro Consular Español de Rio de Janeiro, la defunción de Pablo Jesús . El 30 de octubre de 2001 puso en conocimiento de la Mutua General de Seguros el fallecimiento de aquel, presentando para ello declaración de defunción de la República de Brasil, donde se establecía que el fallecimiento se había producido el 24 de octubre de 2001, aportando igualmente declaración de defunción de fecha 1 de abril de 2002, con la intención de cobrar la indemnización del seguro que ascendía a 90.151,81 euros. De la misma forma procedió el 16 de mayo de 2002 respecto de la aseguradora Santa Lucía.

Con los precedentes hechos probados, el tribunal consideró que la recurrente había cometido un delito de falsedad en documento público, así como un delito continuado de estafa en grado de tentativa. La prueba que se pretende realizar no produciría efecto alguno en el fallo de la sentencia. De un lado, porque en nada afecta a la falsedad de la firma del médico que suscribe la certificación de defunción el hecho de que efectivamente la persona que se dice fallecida lo esté realmente. Es perfectamente compatible la realidad de la muerte con la falsificación de la firma de quien suscribe la certificación que la acredita y permite la inscripción en los correspondientes registros.

Y tampoco afecta a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa, pues el engaño consiste exactamente en alegar falsamente la acreditación de la muerte del asegurado, presentando a las compañías aseguradoras una documentación falsificada, según la cual, la muerte, su causa y sus circunstancias estarían oficialmente acreditadas, simulando, pues, la aparente concurrencia de un elemento muy relevante a efectos del acto de disposición que se pretendía. Efectivamente, la aseguradora se obliga a indemnizar en una cantidad a los beneficiarios en caso de fallecimiento del asegurado, pero, por razones obvias, resulta determinante no solo la alegación respecto de la muerte, sino su acreditación con la pertinente documentación. Dicho de otra forma, la compañía podría negar el pago ante una mera alegación del beneficiario relativa al fallecimiento del asegurado, pero no podría hacerlo legítimamente frente a una acreditación del siniestro mediante una certificación oficial de defunción. Y siendo así, para provocar el engaño que daría origen al acto de disposición causante del desplazamiento patrimonial en perjuicio de quien lo efectúa, lo que se requiere es la documentación oficial acreditativa del fallecimiento, que es lo que la recurrente presentó ante las compañías, y que, finalmente, resultó haber sido falsificada.

En consecuencia, para la calificación de los hechos como constitutivos de delitos de falsedad en documento público e intentado de estafa continuada, no es precisa la práctica de la prueba para acreditar si el asegurado ha sido enterrado en un determinado lugar, una vez que el Tribunal declara probado que la documentación utilizada para acreditar ese extremo ante las compañías aseguradoras, había sido falsificada.

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

SEGUNDO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba al declarar falsificada la firma del Dr. Romulo , y designa como documento el original del que aparece al folio 18 de la causa, aportado por la defensa en el plenario, que está dotado de elementos de seguridad y expresamente reconocida la firma de su otorgante por el Notario, que además de reconocerla remite el documento a legalización de otra Notaría y otra más a efectos de testimonio. Ese documento, refleja exactamente el contenido de la llamada 'declaración de óbito' que el mismo testigo había firmado el 24 de octubre de 2001, es decir, que el médico Dr. Romulo se ratifica en el último documento y en su intervención en las circunstancias del fallecimiento de Pablo Jesús .

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. A través del documento designado pretende el recurrente acreditar que el Tribunal incurrió en error al declarar probado que la firma del médico Sr. Romulo , que aparece en la 'declaración de óbito' de fecha 24 de octubre de 2001, que consta al folio 17 de la causa, es falsa. Su autenticidad se derivaría del contenido del documento que aparece por fotocopia al folio 18, aportado en original por la defensa en el juicio oral. En este documento, la firma del citado médico es reconocida por Notario, y además se reproduce el contenido del documento del folio 17.

El Tribunal valora la declaración del referido médico en el plenario, mediante videoconferencia con Brasil, en la que niega haber firmado la declaración de óbito del folio 17 y la declaración del folio 18, reiterando así lo que ya había declarado en la comisión rogatoria. Además, tiene en cuenta que en la citada comisión rogatoria, el testigo, no solo negó que su firma fuera la que aparece en los documentos cuestionados, sino que aportó otros en los que figura su verdadera firma, los cuales fueron examinados directamente por el Tribunal que llega a la conclusión de que no se corresponde con la firma que aparece en los documentos que se declaran como falsificados.

Por lo tanto, el documento designado en el motivo, cuya autenticidad, por otro lado, no ha sido acreditada, no es la única prueba sobre el particular, pues el Tribunal dispuso, no solo de la declaración del testigo a quien se atribuye tal firma, sino también de otros documentos en los que aparecía una firma no coincidente con la cuestionada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.-En el motivo primero, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ denuncia vulneración de la presunción de inocencia. En el desarrollo del motivo realiza una valoración de las declaraciones de un empleado de la agencia de detectives privados que habló con los detectives brasileños y del dueño de la Agencia de Detectives Española que aportó un informe de una agencia de detectives brasileña. Señala que en las declaraciones de la recurrente no se sitúa el enterramiento en el cementerio de Riberao das Neves, sino en el de Justinopolis, e inscrito su fallecimiento en los libros del cementerio en fecha 19 de noviembre de 2001, en que el juez de Brasil autorizó administrativamente su sepultura. En cuanto a la falsificación de la firma del médico Romulo , en una 'declaración de óbito', folio 17, y en una 'declaración', folio 18, aportada en original por la defensa en el plenario, valora las declaraciones del referido médico y argumenta que no se ha realizado prueba pericial sobre la firma cuestionada. Señala que el documento original del aportado al folio 18 lleva firma reconocida por Notario con sellos de seguridad y varias formas del Notario, de donde deduce que el testigo Dr. Romulo acudió al Notario donde es cliente habitual y se le reconoció su firma en una declaración que le solicitó la aseguradora a la recurrente. Y en esa declaración, con firma reconocida ante Notario, dice lo mismo que en la 'declaración de óbito' de 24 de octubre de 2001.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

2. La recurrente no niega los hechos referidos a la estafa intentada, por otra parte acreditados documentalmente, tanto en lo que respecta a sus reclamaciones a las compañías aseguradoras como a la presentación de una demanda contra una de ellas.

En cuanto a la falsificación del documento, las pruebas valoradas en la sentencia ya han sido mencionadas en el anterior fundamento jurídico de esta sentencia. De un lado, la declaración del médico Dr. Romulo , coincidente con la prestada en la comisión rogatoria, en las que de forma argumentada ha negado haber firmado los documentos que se le atribuyen, certificación o declaración de óbito del folio 17 y declaración del folio 18, a lo que hay que añadir la aportación por aquel de otros documentos firmados por el mismo, en los que aparece una firma auténtica no coincidente con la cuestionada, lo cual ha sido apreciado directamente por el propio Tribunal. De otro lado, la versión sostenida por la recurrente ha sido razonadamente rechazada por irracional y falta de apoyo alguno, cuando era posible aportarlos según expresa el Tribunal. No se trata, como se alega en el recurso, de una inversión de la carga de la prueba, sino de la posibilidad de que la defensa aporte elementos acreditativos de sus afirmaciones. Es claro que la ausencia de tales elementos no constituye prueba de cargo. Pero puede operar como un elemento demostrativo de la inexistencia de una alternativa fáctica razonable a la que resulta de las pruebas de la acusación.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal, por lo que el motivo se desestima.

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGARal recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuestos por la representación procesal de la acusada Estela , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, con fecha 20 de Marzo de 2.013 , en causa seguida contra la misma, por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia T R I B U N A L S U P R E M OSala de lo Penal________________________________________________

Voto

VOTO PARTICULAR

Recurso de Casación 906/2013

FECHA:18/12/2013

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Antonio del Moral Garcia A LA SENTENCIA 960/2013 DE FECHA 18 DE DICIEMBRE DE 2013 QUE RESUELVE EL RECURSO 906/2013.

I.

Suscribo el pronunciamiento desestimatorio de todos los motivos del recurso de casación, pero discrepo en un punto del razonamiento situado en el plano del derecho penal sustantivo, aunque in casusirve para decidir un tema procesal: los dos primeros motivos de casación interpuestos (coincidentes en su contenido aunque no en su formato: 850.1 y 852 respectivamente -perspectivas legal y constitucional-). La recurrente se queja por no haber sido admitida una prueba (comprobación mediante identificadores de ADN de que un cadáver enterrado en Brasil corresponde a Pablo Jesús ).

La sentencia mayoritaria entiende que la prueba era innecesaria porque cualquiera que fuese su resultado no afectaría a la sentencia dictada.

En cuanto al delito de falsedad, porque está acreditado que el certificado médico de defunción es falso no ya porque lo que afirma no coincida con la realidad, sino fundamentalmente porque no ha sido expedido por quien figura como facultativo autorizante, cuya firma se ha aparentado.

En lo atinente al delito de estafa, porque una vez intentado el desplazamiento patrimonial a través del engaño consistente en la inscripción basada en el certificado facultativo ilegítimo, resultaría irrelevante que Pablo Jesús estuviese o no muerto, lo que convierte la prueba denegada en intrascendente. Esta es la aseveración sobre la que versa mi divergencia que expondré con brevedad aunque está implicada la concepción del delito de estafa y, sobre todo, de uno de sus elementos nucleares (ánimo de lucro ilícito),lo que me ha impulsado a dejar constancia de mi criterio disidente.

II.

Si se admite el criterio mayoritario la conclusión es que el hecho de que Pablo Jesús viviese o no viviese en el momento en que se trataron de cobrar los seguros de vida pactados sería indiferente a efectos de la estafa. Aunque hubiese fallecido por causas no excluidas del seguro y, por tanto, procediese en el plano civil sustantivo (otra cosa es el nivel probatorio) la indemnización derivada de las pólizas de seguro de vida, estaríamos ante un delito de estafa, porque se utilizó engaño: el reflejo tabular del certificado falso. Dicho de otra forma: si se hubiese practicado esa prueba y su resultado hubiese sido constatar que tal persona estaba enterrada en tal lugar, y eso se recogiese así en el hecho probado la solución jurídico penal no hubiese variado: condena por un delito de falsedad en concurso ideal con un delito de estafa.

No creo que esas consideraciones sean aceptables. No hay delito de estafa siempre que se usa un engaño o artimaña para obtener un desplazamiento patrimonial. La maniobra ha de estar guiada por un ánimo de lucro o enriquecimiento injusto,es decir 'no debido', 'improcedente' con arreglo a derecho.

Esa es una idea clásica en los comentaristas. Su base legal, implícita en todos los delitos de enriquecimiento que erigen el ánimo de lucro en elemento basilar del tipo subjetivo, no se extrae tanto de una exigencia explícita, cuanto de un examen contextualizado del Código y en particular del delito de realización arbitraria del propio derecho. El propósito de realizar un derecho propio constituye un elemento subjetivo del delito del art. 455 CP ( art. 337 del CP de 1973 ) que desplaza y excluye el ánimo de lucro. Si un acreedor (por las razones que sean: entre otras la de no poder probar la deuda que sin embargo, se acredita como real en el proceso penal ulterior), para hacerse pago, valiéndose de violencia o intimidación arrebata al deudor estrictamente lo que le adeuda, no estamos ante un delito de robo (art. 237) sino ante un delito de realización arbitraria del propio derecho castigado con una pena muy inferior; inferior también a la de la estafa. Si no se emplea ni violencia o intimidación en las personas ni fuerza en las cosas, el hecho resultará atípico. Sería absurdo considerar que entonces estaríamos ante un delito de hurto sancionado con mayor penalidad. Si no es un delito de hurto es porque falta el tipo subjetivo: el ánimo de lucro injusto interpretado en esa clave.

Lo mismo sucede cuando el acreedor real se vale de un engaño para conseguir el pago debido. No hay estafa porque falta la ilegitimidad jurídica del enriquecimiento.

Si estuviese acreditado que se había producido antes de la reclamación el hecho determinante de la obligación de la Cía Aseguradora de abonar una cantidad a la acusada (fallecimiento de Pablo Jesús por causas no excluidas del seguro) no habría delito de estafa. Subsistiría el delito de falsedad.

III.

De cualquier forma estimo que el motivo tendría que haber sido desestimado, no por la falta de trascendencia jurídico penal de lo que se quería acreditar, sino por la innecesariedadde esa prueba a la vista del conjunto de elementos probatorios obrantes en la causa. La sentencia mayoritaria se apoya también en ese argumento, como hace igualmente el Ministerio Público. Que tal persona no había fallecido cuando se produjo la reclamación a la Compañía de Seguros puede considerarse probado a través de la prueba practicada: solo desde esa hipótesis adquieren explicación coherente y congruente todos los elementos resaltados por la sentencia de instancia y entre otros el hecho de que la recurrente acudiese precisamente a un certificado falso para hacer valer su derecho. La lectura del convincente fundamento de derecho segundo de la sentencia donde se exponen detalladamente todos los datos que llevan a tildar de inverosímiles e incluso 'rocambolescas' las explicaciones de la acusada ponen de manifiesto que si, en efecto, hubiese fallecido Pablo Jesús no hubiese tenido necesidad de elaborar ese certificado acreditadamente ilegítimo. Son plausibles múltiples formas que la sentencia apunta para demostrar el fallecimiento. Su omisión conduce a la certeza de que no concurre el hecho determinante de la obligación de las Compañías. La Sala con toda corrección y congruencia llega a ordenar la incoación de causa penal para ventilar las eventuales responsabilidades del supuesto fallecido.

La prueba era pertinente, pero examinada desde la perspectiva del art. 850.1 resulta manifiestamente innecesaria por estar desmentido su objetivo claramente por el conjunto de elementos probatorios recabados. Una prueba puede ser pertinente pero no necesaria. Cuando cinco personas han reconocido a otra como autor de unos hechos, puede ser pertinente la testifical propuesta por la defensa para acreditar su coartada. Pero si el testigo no comparece el examen del resto de la prueba permite convertir a esa en no indispensable y aconsejar el enjuiciamiento, para evitar dilaciones que serán 'indebidas' si no obedecen a la necesidad. Si además la práctica de la testifical es especialmente dificultosa por encontrarse el testigo en el extranjero en un país con dificultades de comunicación, es correcta la decisión de un Tribunal de prescindir de esa prueba que se declaró pertinente, cuando a la vista del resto de las pruebas ha formado ya una convicción sólida e inamovible. Esa es la perspectiva que hay que adoptar en casación al examinar un motivo de esta naturaleza y desde ese prisma, la prueba propuesta no era indispensable: el poder convictivo del resto de elementos probatorios hacía innecesaria ésta.

Por eso coincido con la mayoría en la conclusión desestimatoria del recurso.

Antonio del Moral Garcia.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.