Sentencia Penal Nº 960/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 81/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 9ª

ROLLO DE APELACIÓN RÁPIDO: 81/2016

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 459/2015

JUZGADO DE LO PENAL 28 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.

Ilmas Señorías:

DOÑA INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

DON IGNACIO DE RAMÓN FORS

DOÑA MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

BARCELONA, a nueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistas por la presente Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación Juicio Rápido número 81/2016, seguido en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Penal 28 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 459/2015, contra Maximo por un delito de robo con intimidación y uso de arma del artículo 242.3 del CP , hallándose el indicado en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Condeno a Maximo como autor de un delito intentado de robo con intimidación cometido con uso de instrumento peligroso, concurriendo atenuante analógica de drogadicción, a una pena de 1 año y 9 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- La defensa del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, admitiéndose a trámite la apelación interpuesta en tiempo y forma y dándose traslado al resto de partes, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal y acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Ha sido designada ponente para la sustanciación del recurso, la Ilma. Magistrada Doña. MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA, que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada que se tiene por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que le condena como autor de un delito de robo con intimidación y con uso instrumento peligroso en grado de tentativa, previsto en los artículos 237 , 242.1 y 3 y 16 del Código Penal , la defensa del acusado Maximo interpone recurso de apelación, alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, vinculado al error en la valoración de la prueba, y del principio in dubio pro reo, solicitando su libre absolución. Subsidiariamente, solicita la aplicación del párrafo cuarto del artículo 242, por ser de menor entidad los hechos, atendido el escaso valor de la chaqueta, y sin que hubiera esgrimido, solo exhibido la navaja. Finalmente desproporción de la pena impuesta, y la solicitud de reducción de la pena.

SEGUNDO.- Alegado como primer motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba, conviene recordar como el Tribunal Constitucional viene manteniendo que, en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 -- caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).'

Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

TERCERO.- Con base en tales pautas jurisprudenciales, no se observa por el Tribunal donde radica el invocado error de valoración que se indica, sino todo la contrario pues la sentencia de instancia, recoge, analiza y examina de forma pormenorizada la totalidad de la prueba practicada, alcanzando con base en ese razonamiento la enervación del derecho a la presunción de inocencia que inicialmente le amparaba y la conclusión condenatoria que ahora vamos a confirmar. Efectivamente la prueba a cargo de la victima comparecida al acto del juicio oral, dan cuenta de forma detallada como, de forma entendible el testigo narró que el acusado se apoderó de una chaqueta del interior del establecimiento, y de como primero le pidió que la devolviera y como no lo hizo le sacó una navaja del bolsillo y se la exhibió que dicha navaja estaba abierta aunque no pudo precisar como la abrió y que por ello le persiguió hasta que vino la policia. Que tal acto lo presenciaron otros testigos que comparecieron al juicio junto con los agentes que incautaron la navaja que obra fotografiada al folio 24. La defensa se limita a presentar una version claramente subjetiva y parcial de los hechos que logicamente obedecen a su derecho de defensa, pero que carecen de soporte probatorio frente a la abundante prueba testifical que ha sido correctamente valorada en la sentencia sin que el Juzgador tuviera duda razonable sobre la descripción del relato fáctico, ni tampoco el recurso traslada a este Tribunal una duda razonable que sirva para albergar duda alguna sobre la autoria de los hechos y su comisión por el acusado que le haga merecedor del principio in dubio pro reo.

El motivo principal debe ser desestimado.

De forma subsidiaria invoca la aplicación del párrafo cuarto atinente a la menor entidad de la intimidación ejercida, dado el escaso valor de la prenda sustraída. Dicha cuestión ya fue solicitada en la instancia y oportunamente denegada en la sentencia y ahora en esta alzada procede su desestimación por cuanto , si bien es cierto el escaso valor de la chaqueta, no lo es menos que dicha prenda ya no la tenía en su poder y sin embargo le sacó la navaja a modo de grave intimidación, lo que impide su apreciación.

Finalmente el recurrente apela la desproporcion de la pena de prisión impuesta frente al año de prisión solicitado por el Ministerio Fiscal, y nuevamente el motivo habrá de decaer, pues aunque en principio la imposición de una pena superior a la solicitada por la acusación vulneraria el principio acusatorio, ello no es así toda vez que el Tribuanal Supremo, en su Sentencia 733/2016 de 5 de octubre de 2016, Rec 10293/2016 Ponente el Excmo Sr. Don Antonio del Moral García, establece que ' Se viene así a permitir que el Juzgador corrija al alza- si bien solo hasta el limite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena- la petición erronéa de pena efectuada por las acusaciones- ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal, ya por la omisión de petición de una de las procedentes- (por todas y por citar la primera de una larga serie SSTS 11/2008, de 11 de enero y 89 /2008 de 11 de febrero ) En el presente caso la petición de la acusación pública esta mal realizada y la sentencia lo explicita en el fundamento segundo in fine, y por tanto siendo ajustada a derecho la pena fijada en la sentencia, procede su confirmación por ser la minima aplicable atendidos los parametros del arma, la tentativa y la atenuante de drogadicción.

El recurso debe ser desestimado

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Maximo contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 29 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Penal 28 de Barcelona , que la debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra la misma conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1.b recurso de casación por infracción de Ley del motivo previsto en el artículo 849.1 de la LECRIM

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.