Sentencia Penal Nº 961/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 74/2013 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0021672

Procedimiento Abreviado 74/2013 -4-

Delito:ESTAFA/APROPIACION INDEBIDA

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1609/2011

ROLLO PA Nº 74/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1609/2011

SENTENCIA Nº 961/2014

MAGISTRADOS SRES:

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ

En Madrid, a 17 de octubre de 2014

VISTA, en Juicio Oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo P.A. 74/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, seguida de oficio por delitos de apropiación indebida, estafa, hurto y falsedad documental contra Genoveva , con DNI NUM000 , nacida en Mieza (Salamanca) en fecha NUM001 de 1946, hija de Apolonio y de Trinidad y con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de Madrid.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal y la citada acusada, defendida por el letrado D. Jesús Barcia Paredes, y representada por el procurador de los Tribunales D. Roberto de Hoyos Mencía.

Y como acusación particular Gaspar , asistido del Letrado D. Pablo Molina Borchert y representado por el Procurador D. Joaquín de Diego Quevedo.

Ha sido Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-El Ministerio Fiscal calificó los hechos de delito continuado de estafa de los arts. 249 y 250.1. 5 en relación con el 74 del CP . Consideraba autora a la acusada y solicitaba para la misma la imposición de una pena de 5 años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, así como inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, costas y debiendo indemnizar a Gaspar en cuantía de 136.145 euros.

SEGUNDO.La acusación particular calificó los hechos que constan en su escrito como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en sus modalidades agravadas de los puntos 2 , 4 , 5 y 7 del art. 250.1; un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.2 y un delito de hurto del art. 234 del Código Penal (si bien, sin duda por error, se citó el art. 324).

Alternativamente a la apreciación de un delito de apropiación indebida , entendía que los hechos pudieran constituir estafa en las misma modalidades agravadas.

Consideraban a la acusada autora de tales hechos, y solicitaban la imposición de la pena de prisión de seis años por el delito de apropiación indebida (o estafa) , un año de prisión por el de falsedad y un año de prisión por el delito de hurto, con accesorias, costas y debiendo indemnizar la acusada al perjudicado en la cuantía de 331.638 euros y con devolución de todos los bienes muebles (o su equivalente en metálico) que se dicen fueron objeto del delito de hurto.

TERCERO.La defensa de Dª Genoveva solicitó la absolución de su defendida.

CUARTO.Convocadas las partes al acto del plenario el día 1 de octubre de 2014, se practicó la prueba, y tras elevar las partes a definitivas sus conclusiones, y evacuar sus respectivos informes, quedaron los autos vistos para sentenciar.

Son hechos probados y así se declaran que desde el mes de enero de 2010 Genoveva acudió a Madrid desde la ciudad de Barcelona para encargarse del cuidado de su hermana Juliana , aquejada de diversos padecimientos y que no podía estar sola en su domicilio sin los cuidados de un tercero.

Así las cosas, el día 27 de abril de 2010, Juliana extendió una autorización para que Genoveva pudiera disponer con firma autorizada en la cuenta corriente del Banco de Santander numerada NUM004 y sita en la sucursal de la calle Francos Rodríguez de Madrid. Dª Juliana también había autorizado para disponer con firma autorizada a Genoveva en la cuenta nº NUM005 de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (sucursal de la calle Celenque 2 de Madrid).

No consta probado que Genoveva obtuviera dichas autorizaciones aprovechándose del precario estado de salud de Dª Juliana o abusando de una supuesta incapacidad para regirse de la misma.

Pocos días antes del fallecimiento de Juliana y en concreto el día 13 de agosto de 2010 y mediante cheque bancario nº NUM006 por un importe de 192.000 euros, la acusada hizo transferencia de dicha cantidad remitiéndola a su cuenta desde la antes referida del Banco de Santander y en la que estaba autorizada.

Falleciendo Dª Juliana el día 19 de agosto de 2010 a las 4,30 horas aproximadamente, Genoveva se personó sobre las 9 de la mañana en dicha sucursal de Banco de Santander, y ocultando al empleado que le atendió el óbito de su hermana , y con la intención de enriquecerse ilícitamente a costa de la herencia, extendió otro cheque bancario (nº NUM007 ) por importe 132.000 euros nominativo a su propio nombre y contra la cuenta de la ya difunta Dª Juliana . También transfirió a la cuenta antes citada de Caja de Ahorros y Monte de Piedad la cantidad de 4952 euros. Los dos cheques fueron ingresados en cuenta titularidad de la acusada en la entidad BBVA.

Con idéntica intención, los días 19 y 20 de agosto de 2010 llevó a cabo dos reintegros a su favor y por importe de 2790 y 4900 euros sobre la cuenta NUM005 . Siendo firmadas ambas órdenes por Dª Genoveva . Genoveva tampoco comunicó a los responsables de la sucursal de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid donde se encontraba dicha cuenta el óbito de Dª Juliana , del que sólo tuvieron noticia en fecha 27 de octubre de 2010. En concreto, la primera extracción la efectuó sobre la totalidad del saldo de la cuenta (excepto la cantidad de 1, 49 euros). La segunda, tras ingresar en la misma la transferencia de 4952 euros antes referida, quedando en la cuenta 51,51 euros a fecha 21 de octubre de 2010.

Dichos actos se llevaron a cabo a sabiendas de que el heredero testamentario único de los bienes de Dª Juliana era su nieto Gaspar y con ánimo de hacer suyas dichas cantidades en perjuicio primero del patrimonio de Dª Juliana y una vez fallecida ésta, de la masa de la herencia.

Dª Genoveva empleó parte de dichas cantidades en sufragar los gastos de sepelio de su hermana, que ascendieron a 3545, 72 euros.

No consta acreditado que en el tiempo que Dª Genoveva estuvo cuidando de su hermana se hiciera con los bienes muebles del domicilio.

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248 , 249 , 250.1.5 del Código Penal . La STS 993/2012 de cuatro de diciembre , en un caso semejante, nos dice que ' Para llevar a cabo tal comportamiento hubo primero que ocultar al banco tal óbito, y la existencia de un testamento por el que se instituía a sus ocho sobrinos como herederos por partes iguales, la falta de división del caudal relicto, y la extinción de su poder de actuación, obviamente ocasionada por el fallecimiento del poderdante, y merced a tal comportamiento omisivo, los empleados del banco proceden a entregarla las disposiciones ordenadas por ella, lo que sin esfuerzo alguno puede ser considerado engaño bastante para originar tal desplazamiento patrimonial en beneficio de la acusada y en correlativo perjuicio de los demás coherederos', calificando de estafa la conducta, tan parecida a la que hemos expuesto en el relato de hechos probados y casando la sentencia en el sentido de entender aplicable dicho tipo delictivo y no el de apropiación indebida, cuya concurrencia excluimos en este momento.

Previamente , la misma resolución citada expone los requisitos generales del delito de estafa, siendo así que ' Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito'. Y añadiendo que ' En el caso enjuiciado, es evidente tal despliegue por parte de la acusada, si bien de carácter omisivo, al silenciar ante el banco la extinción del mandato que ostentaba, y ante los herederos el comportamiento que pretendía, de manera que, careciendo de cualquier poder de disposición del caudal relicto, obró como se ha expuesto más arriba, lo que se traduce en que, en modo alguno, tuvo la administración de ese patrimonio, una vez supo del fallecimiento de su tía, lo que aparece como un hecho evidente, razón por la cual no se transmutó en ningún momento la posesión del dinero del que dispuso en ilegítima, sino que lo fue desde el primer momento, una vez que se extinguieron sus poderes de administración. Siendo ello así, el desplazamiento patrimonial se consiguió mediante engaño, y la calificación jurídica en concepto de estafa es la adecuada a la acción desplegada por la acusada'.

Es también jurisprudencia consolidada que la relación jurídica que se despliega en casos de autorización para disposición de cuenta de un tercero es la de un mandato, así, remitiéndose a la doctrina de la Sala I nos dice la sala de lo penal en la Sentencia 328/2012 de 30 de abril que ' La jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo viene reconociendo la existencia de una relación de mandato entre el titular de una cuenta corriente y la persona a la que autoriza para disponer de la misma, como son exponentes las Sentencias 798/1998, de 28 de julio , 424/2008, de 19 de mayo (presunción de mandato y no de donación, salvo que se pruebe lo contrario), 223/2005, de 5 de abril y 67/2010, de 11 de febrero ( mandato tácito)'.

La acusada, por lo tanto, detrajo cantidades sobre las que carecía de todo derecho, cuando su mandato ya estaba extinguido y ocultando a las entidades bancarias el relevante dato del fallecimiento de la mandante, y lo hizo en perjuicio del heredero único de dicho caudal relicto.

No obstante, no es de aplicación la continuidad delictiva, estando los hechos integrados en una unidad natural de acción. Estamos ante una conducta que, persiguiendo un único designio, defraudador en este caso, dirigido a un solo objetivo, el patrimonio hereditario se lleva a cabo propiamente en 'unidad de acto'. Visto el total del perjuicio (estando prácticamente la totalidad del mismo contenido en el cobro del cheque del Banco de Santander) , y teniendo en cuenta circunstancias como que las dos acciones depredatorias se llevan a cabo en la misma mañana, que la primera de por sí ya cubría la agravación del 250.1.5 , y la relativa poca importancia de la verificada sobre la cuenta NUM005 , la Sala entiende que no procede la aplicación de la continuidad. En este supuesto, la obligatoria imposición de la pena en su mitad superior resulta desproporcionada.

Incluso debe tenerse en cuenta que en el caso de aplicar dicha continuidad, sería también dudosa la concurrencia de la regla de determinación del art. 74.2 con exclusión del 74.1 .

En tal sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 18 de julio de 2007 estableció que: ' En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo', dicho acuerdo resulta completado por el de fecha 30 de octubre de 2007 que decía: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74., sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. La STS 1614/2003 estableció previamente a tales acuerdos que ' En los casos de delito continuado , cuando se trata de infracciones contra el patrimonio, se aplica el art. 74.2 que prevé sumar las cuantías de los diferentes delitos o faltas para sancionar conforme al perjuicio total causado , y no el art. 74.1 que ordena la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior. Se trata de una norma específica, la del art. 74.2 , cuya aplicación excluye la genérica del mencionado art. 74.1, todo ello con el fin de impedir que en caso de infracciones patrimoniales de escasa cuantía total se considere obligado sancionar en la mitad superior de la pena prevista para el delito, en definitiva, para que no haya obstáculos que pudieran impedir la sanción con una pena proporcionada a la gravedad de los hechos'. De donde podría ser discutible la imperativa apreciación de la regla general del art. 74.1 del Código Penal .

SEGUNDO.Distinta situación se plantea con la primera transmisión, la verificada el día 13 de agosto, cuando la causante aún vivía. En tal caso, bien se considere ab initioel hecho como constitutivo de hurto o de apropiación indebida, lo cierto es que la conducta no resulta delictiva, puesto que si bien el hecho es típico, antijurídico y culpable, no concurre la nota de punible, al ser de aplicación la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal , puesto que no es propiamente aquí la perjudicada del delito la herencia yacente ni el heredero denunciante, sino la después fallecida Dª Juliana , única titular el día 13 de agosto de 2010 del dinero que fue traspasado de cuenta. En este sentido el vínculo familiar (hermanas) entre Genoveva y Juliana excluye la punibilidad de la conducta. Ambas, además, convivían juntas en el momento de los hechos, lo cual despeja incluso la a veces debatida necesidad de convivencia para la aplicación de la excusa. No obstante incluso , con la STS 1258/2005 de 25 de octubre , podemos decir que ' Tal exigencia sólo la impone el Código a los familiares afines, en línea recta, pero no a los hermanos , como se desprende de la estructura sintáctica del precepto. En los grupos de parientes mencionados en el art. 268 C.P . sitúa el legislador en el mismo bloque a 'los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción'. A continuación, introducidos por la frase 'así como' se mencionan, entre comas, a 'los afines en primer grado si vivieren juntos'. Por tanto, la necesidad de convivencia afecta exclusivamente a estos últimos. No es admisible una interpretación extensiva en perjuicio del reo, a pesar de que surjan hipótesis en que la relación afectiva no merezca el calificativo de fraternal. Esta Sala de casación ya tuvo oportunidad de pronunciarse en Pleno no jurisdiccional celebrado el 15 de diciembre de 2000, optando por la tesis restrictiva'.Es obvio que la acusada, excediendo de la gestión ordinaria de las cuentas corrientes llevó a cabo un acto depredatorio de las mismas, por lo demás lisa y llanamente admitido en los términos que luego referiremos.

TERCERO.Debe descartarse la aplicación de los otros subtipos agravados defendidos por la acusación particular. Así se propugnó la concurrencia de la circunstancia segunda (entendemos que en su modalidad de ' abusar de la firma de otro') , 4ª (' revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia') y séptima (estafa procesal), si bien, desconoce el tribunal a falta de explicación sobre lo anterior en el informe si más bien se está haciendo referencia a la redacción anterior del art. 250 y apelando en tal caso al ' abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador', visto que no se aprecia en modo alguno donde resida esa supuesta estafa procesal. Esta interpretación parece más plausible visto el tenor del escrito de acusación.

Con respecto a las relaciones previas existentes entre víctima y defraudador en la STS núm. 1169/2006, de 30 de noviembre , con cita de otras, inciden en que ' ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'.

No se trata, pues, de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abusode las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa. Es así necesario acreditar el abuso de la misma, el cual debe resultar con claridad del hecho probado. Dicho de otra forma, en caso de estafa, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso (así, STS 950/2007, de 13 de noviembre ).

La aceptación de dicha agravación partiría de la base de que la autorización para llevara a cabo disposición en las cuentas de Dª Juliana se consiguió abusando de su estado de salud, o de su presunta carencia de suficiente juicio para saber lo que estaba operando, y siempre teniendo en cuenta que el engaño se verifica sobre una entidad bancaria y el perjudicado por el delito no es la propia Dª Juliana , tal y como se expuso anteriormente.

De los informes obrantes y de las conclusiones de la médico forense ni siquiera se desprende que en la fecha en la que se redactó la autorización la causante de la herencia tuviera sus facultades disminuidas, y menos aún que la acusada se prevaliera de algún modo de su posición de hermana y cuidadora de aquella para obtener en tales condiciones de debilidad la autorización.

Así el informe forense obrante a folios 191 y 192 concluye que ' No se puede determinar con los datos que nos aportan , la capacidad de Dª Juliana para firmar documento el 27 de abril de 2010 , si bien la documentación aportada no evidencia patología que lo impidiese en su momento y que fuese de carácter progresivo o irreversible '. En el apartado 'Consideraciones médico legales' , manifiesta la perito que '... no queda constancia de deterioro cognitivo que le impida disponer de sus bienes...' y que ' el cuadro psiquiátrico detectado en febrero de 2010 no se considera irreversible por los especialistas en psiquiatría....'. Dicho informe se basa en la documentación médica obrante a folios 36 y ss, donde resulta especialmente relevante el informe del hospital de la Paz de fecha 26 de febrero de 2010, en el que se hace referencia a la concurrencia de deterioro cognitivo agudo secundario a TCE. No obstante dicho informe hacía referencia a la posibilidad de remisión de tales circunstancias. Por lo demás, tampoco el perjudicado, pese a hacer mención al agravamiento del estado de salud de su abuela, manifestó que la misma se encontrase incapacitada para entender y querer, y antes bien refirió comer con ella con cierta habitualidad y conversar en términos normales, dejando de lado las reiteraciones de su abuela en cuestiones económicas.

En fin, no pueden tenerse por acreditadas las circunstancias que justificarían ese 'abuso' de la relación personal (hermana) concurrente entre Dª Juliana y la acusada. En cierto modo el ' abuso de firma de otro' parece estar relacionado con el mismo tipo de argumentación, que pasaría por la admisión como hecho acreditado de que Dª Genoveva obtuvo la firma de Dª Juliana de esta manera fraudulenta, cuestión que por lo antes dicho no puede tenerse por probada.

Ya dijimos que no existe atisbo de la producción de estafa procesal alguna. En lo tocante a la ' especial gravedad' de la estafa, debe recordarse que en primer lugar se solapa dicho motivo con el 6º (valor superior a 50.000 euros ) y que en el momento de producción de los hechos se fundían ambos aspectos en una sola circunstancia. No consta por lo demás ni medianamente acreditado que el perjudicado por el delito quede por causa de la estafa en especial situación de vulnerabilidad económica.

No obstante, debe detraerse de la responsabilidad civil, el quantum correspondiente a los gastos funerarios conforme se expone en el fundamento séptimo de esta resolución.

CUARTO.Los hechos declarados probados no permiten su inclusión en la figura del hurto del art. 234 del Código Penal en lo referente al supuesto apoderamiento por Dª Genoveva de los bienes muebles que tenía en propiedad Dª Juliana .

Ni una sola prueba, ni una acreditación periférica sobre la preexistencia de tales objetos se ha vertido en la causa. La declaración del denunciante Gaspar poco puede aclarar en este punto. Dicha declaración (en general bastante imprecisa sobre aspectos tan relevantes como la evolución de la enfermedad de su abuela), incidió en que recordaba el declarante la existencia de joyas guardadas en bolsitas hechas con la tela de una cortina. Poco más puede extraerse de dicha declaración. El hecho séptimo de la denuncia hace una prolija relación de objetos que se dicen sustraídos.

Debe recordarse el tenor del art. 364 LECrim cuando establece que ' En los delitos de robo, hurto , estafa, y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito'. Es decir, del juego de ambos preceptos se desprende que el perjudicado en los delitos contra la propiedad, como es el de hurto imputado, y dentro del procedimiento abreviado, no se precisará la acreditación de la preexistencia de los objetos que se dicen sustraídos por medios distintos a su propio testimonio, bastando con su declaración complementada con las diligencias probatorias que pudieran recogerse, no obstante lo cual en el presente caso, la declaración del heredero de la víctima fue extraordinariamente parca y difusa sobre este punto, haciendo referencia, si, a 'las joyas' (genéricamente dicho) y sin mencionar por lo demás los demás bienes que contiene la extensa lista del escrito de acusación.

QUINTO.Los hechos no son constitutivos de delito de falsedad. En primer lugar, de dicho delito, del cual sólo acusó la acusación particular, no se dio específicamente cuenta en el escrito de calificación de cuáles eran los hechos que los jalonaban. Del tenor de dicho escrito no se acaba de entender bien si el documento falso es la autorización para disponer en las cuentas o los concretos documentos a través de los cuales se articuló el traspaso de dinero (significadamente el cheque obrante de 132.000 euros). En el informe parece ya claro que se concreta dicha falsedad en el cheque contra la cuenta de la Dª Juliana y siendo beneficiaria Doña Genoveva (folio 63). La modalidad objeto de acusación es la que describe el punto segundo del art. 390 en relación con 392. Es decir, simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

Ya hemos dicho que no se ha acreditado en forma alguna que Dª Juliana no tuviera capacidad para firmar la autorización de fecha 27 de abril de 2010, razón por la que no podemos valorar ninguna falsedad relativa a dicho documento.

La actuación llevada a cabo por Dª Genoveva en relación con los cheques no constituye la confección de un documento mercantil falso. Otra cosa es que el documento se libre al amparo de una autorización (la tan citada de 27 de abril de 2010) que estaba extinguida desde el momento de la muerte de Dª Juliana .

El que se base en una autorización que ya no existía constituye la esencia del engaño que configura la estafa, pero para verificar la misma no le hizo falta a la acusada falsear documento alguno. Es cierto que los cheques obrantes a folios 62 y 64 sí que contienen la mención 'mandante' con la firma al lado de Dª Genoveva , que ciertamente obró en una representación que había extinguido el mandato.

La modalidad falsaria por la que se pide la condena es la referida como ' simulando un documento en todo o en parte, e manera que induzca a error sobre su autenticidad' y no concurre en este supuesto. El documento es auténtico, y no es propiamente simulado. Es cierto que contiene una información falsa, la expresión 'mandante' cuando Dª Juliana ya no podía serlo, en tanto que había fallecido en la fecha del segundo de los cheques y por lo tanto la acusada ya no era mandataria. Dicha mención viene ya elaborada en el propio modelo bancario.

El documento que aquí se tiene por falso parte de otro que sólo puede tenerse como auténtico (la autorización tantas veces citada). Nada que no estuviera ya presente en el engaño necesario para verificar la estafa añadía la mención mendaz al concepto de 'mandante'.

El documento como tal no es simulado, si bien en el mismo desplegaba su eficacia una relación ya inexistente, y que de hecho tampoco hubiera amparado lo que allí se verificó (la extracción de más de cien mil euros). Debe recordarse aquí lo dicho por el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2000 : ' la mendacidad resultante de reflejar documentalmente una relación inexistente o con graves alteraciones sobre la existente , suscrita entre dos partes, no será un documento un documento típicamente falso, por cuanto el mismo es auténtico y responde fielmente a lo que se ha plasmado en el documento , sin perjuicio de que el contenido del documento auténtico suponga un contrato simulado, cuya antijuridicidad aparece recogida en otros tipos penales. La simulación a que se refiere el art. 390.1.2 del Código Penal de 1995 es una simulación del documento, no de la relación subyacente', la simulación debe ser, pues, del documento y no concurre en este caso.

SEXTO.-Es autora de los hechos declarados probados Genoveva , de acuerdo con los arts. 27 y ss del Código Penal .

La prueba de los anteriores hechos y de la autoría de la acusada se deriva de lo siguiente:

En primer lugar no resulta de recibo la versión de la acusada y la artificiosa construcción de su defensa para entender atípicos los hechos (que se presentaron incluso propiamente como el escrupuloso cumplimiento de su deber). Se mezclan así (tanto en el escrito de defensa como en el informe despachado al final del plenario) una serie de consideraciones encadenadas entre sí y que pueden resumirse así:

Existiría una suerte de revocación del testamento de Dª Juliana , que si bien es meramente verbal y sin los formalismos que exige el Código Civil, supone la atipicidad de la conducta. Genoveva lo único que hizo fue obedecer esa última voluntad de la causante, y por la cual todos los bienes muebles, incluido lógicamente el metálico, debía pasar a ser propiedad de su hermana aquí acusada. Juliana haría así heredera a Genoveva mostrando su desagradecimiento a la falta de atenciones de su nieto heredero testamentario.

Tan diligente obediencia de esa supuesta última voluntad de la causante se verificó de manera casi inmediata al óbito, y a partir de ahí Genoveva se limitó a dar ejecución a la voluntad de la causante, abonando los gastos de sepelio y luego , (se llegó a decir en el informe) ' pagando las deudas de la herencia', es decir, pagándose a ella misma todo el dinero existente en las cuentas corrientes de la causante.

No obstante, la sucesión fáctica que se deduce de la prueba practicada es demoledora. En primer lugar porque no hay cuestión en cuanto a los concretos actos de vaciamiento de las cuentas, admitidos lisa y llanamente por la acusada.

Así consta copia compulsada del testamento de la causante (vid. folios 210 y ss) y en la cual ' Se instituye heredero a su nieto antes citado , Gaspar '. No consta ningún acto posterior de modificación de dicha voluntad. La versión de la acusada sólo es corroborada por otra hermana. Sin embargo, en el marco de una familia que parece enfrentada por diversos motivos, dicha declaración debe considerarse con extrema cautela. En el plenario testificó, por ejemplo, un cuidador de un centro de día que advirtió que Dª Juliana , en los meses que acudió a dicho centro y que parece periodo que abarcó hasta pocos meses antes de su muerte, jamás refirió nada relativo a su intención de cambiar su voluntad, o simplemente ninguna expresión de decepción o reproche con su nieto por no ir a visitarla con frecuencia. Un acervo de testificales que hubiera incidido en esa intención podría poner en cuestión a la Sala el dolo característico de la estafa, pues podría eventualmente considerarse la concurrencia de un error en Genoveva referente a la legítima condición de ésta como receptora de los bienes de la causante. Insistimos en que el mero testimonio de Zulima , hermana de la acusada, no contiene esa fortaleza, primero por las dudas que genera la relación familiar entre los diferentes sujetos de la misma. En segundo término por su carácter contradictorio con otras aseveraciones que se hicieron (la supuesta soledad de Genoveva en el cuidado de su madre no se compadece con la frecuencia con la que Zulima manifestó estar con sus hermanas y oír tales comentarios). En consecuencia, era a la acusada (una vez probado el vaciamiento por ésta de las cuentas) la que debió acreditar esa situación que alega, y que no cuenta con ningún soporte documental y con un muy frágil soporte testifical.

Por lo demás, consta como en fecha 27 de abril de 2010 la causante de la sucesión, Dª Juliana , dio autorización para disposición en una de las cuentas (la de Banco de Santander) a la acusada. Ciertamente no obra un documento semejante en relación a la cuenta NUM005 , y ni siquiera consta la titularidad de la misma por Juliana , pero este dato ha sido admitido sin mayor problema por la defensa y por la propia acusada, que tan sólo han sostenido la existencia de un derecho de ésta para actuar del modo en que lo hizo.

Así, la entidad bancaria libró certificación del tenor (folio 57) ' Que de la cuenta nº NUM004 a nombre de Dª Juliana ...y siendo firma autorizada Dª Genoveva ...se han emitido con fecha 13 de agosto de 2010 cheque bancario nº NUM006 por un importe de 192.000 euros y 19 de agosto de 2010 cheque bancario nº NUM007 por importe 132.000 euros nominativo a Dª Genoveva ..., y transferencia bancaria por importe 4952 euros ...a favor de Juliana a la cuenta NUM005 . Siendo firmadas ambas órdenes por Dª Genoveva ...'.

A folio 58 consta la certificación emitida por Dª Montserrat en su calidad de subdirectora de la sucursal nº 1107 de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (domiciliada en la calle Celenque 2 de Madrid) y del tenor 'Entre los días 19 de agosto de 2010 y 20 de agosto de 2010 la cuenta número NUM005 registra los siguientes reintegros efectuados por autorizado en cuenta', dando cuenta de los dos referidos y con concepto 'Reintegro Genoveva '. Consta a folio 59 el extracto de los dos reintegros en concepto 'pago en efectivo'. .

La propia acusada admitió que a escasas cinco horas del fallecimiento de la causante se personó en la sucursal bancaria a formalizar la operación del día 19 de agosto, antes incluso de ir al tanatorio en el que reposaba el cuerpo de la fallecida.

Efectivamente la autorización que consta a folio 53 y que consta firmada por Dª Juliana y Dª Genoveva es un mero documento de 'autorización'... ' para que en mi nombre y representación disponga de las cantidades que a mi nombre figuren en la cuenta abierta en esta sucursal...' , extendiendo dicha autorización a ' firmar los cheques y demás documentos que sean necesarios , solicitar los correspondientes cuadernos de cheques, libretas o resguardos , y prestar la conformidad a las liquidaciones o saldo....'y ' subsistiendo este mandato hasta que les comunique su revocación...', rogando ' sirvan tomar nota del apoderamiento que antecede'. Lo cual abunda en la naturaleza de dicho acto jurídico como la configuración de un mandato que lógicamente extinguía con la muerte del mandante (1732.3ª CC) y desde luego no hacía cotitular del dinero habido en la cuenta a Dª Genoveva .

El hecho de que no conste aceptada la herencia, o que no se haya aportado el cuaderno particional resulta indiferente, siendo en el momento de los hechos la herencia yacente la perjudicada, herencia yacente sobre la cual son evidentes las expectativas del heredero testamentario.

SEPTIMO.-La pena que se debe imponer a la acusada es la establecida en el art.250 en relación con el art. 249 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . Y de acuerdo con lo previsto en el art.66-1 del CP , es la de dos años de prisión, que llevarán la pena accesoria prevista en el art.56 del CP .

Así no puede desconocerse que la cantidad estafada supera con creces la que marca la agravación del art. 250.1.5 (lo que supone un mayor desvalor del resultado) y que el modo en el que se lleva a cabo la operación revela una especial reprochabilidad y desvalor de la acción (partiendo casi inmediatamente ocurrido el óbito a la entidad bancaria para detraer del dinero).

Dentro del extenso arco de dicha figura, la Sala entiende que no es posible ceñirse al extremo mínimo del mismo, entiendo así adecuadas a las circunstancias del hecho y del autor (66 Código Penal) la pena antes referida.

En cuanto a la de multa, y con los mismos argumentos, y teniendo en cuenta lo establecido en el art. 50.5 del Código Penal , entendemos adecuada la extensión de la pena en ocho meses y sin que consten las circunstancias económicas de la acusada (fuera de la usurpación del dinero que debe devolver como responsabilidad civil), entendemos correcta la imposición de una cuota diaria de diez días, siendo de aplicación la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2.

OCTAVO.-En virtud de los arts. 109 y 116 del CP , la acusada han contraído una responsabilidad civil de que se concreta, y de acuerdo con las peticiones coincidentes de la partes acusadoras, en la restitución de la cantidad exacta apropiada. No obstante, debe restarse de la misma, el quantum correspondiente a los gastos funerarios que fueron abonados por la difunta y que conforme consta en la factura obrante al folio 68 ascendieron a 3.545, 72 euros. Y debe recordarse en tal sentido que conforme dispone el art. 1894.2 del CC ' Los gastos funerarios proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de la localidad deberán ser satisfechos, aunque el difunto no hubiese dejado bienes, por aquellos que en vida habrían tenido la obligación de alimentarle'. Dicha condición no concurría en Doña Genoveva puesto que (ex. 143 y 144 CC) su concurrencia como obligada sólo lo era en defecto de descendientes. Doña Genoveva optó lisa y llanamente optó por abonar el sepelio con el caudal hereditario que ella misma se había autotransmitido. Pero dicha situación es en puridad la que contempla de ordinario el CC, que establece un principio general de pago de los gastos funerarios a costa de la herencia si ésta fuere suficiente. Así se deduce del tenor del art. 903 ('Si no hubiere en la herencia dinero bastante para pago de funerales y legados...), resultando habitual el considerar (ex. 902 y 903, párrafo primero, del Código Civil ) dichos gastos como carga de la herencia - a los que se otorga una preferencia general para su cobro respecto de los bienes relictos ( art. 1924. 2 CC ). Así y en ausencia de bienes hereditarios o hasta donde estos no alcancen, responderán de la deuda derivada de gastos de entierro aquéllas personas que, en vida del difunto, habrían tenido la obligación de alimentarlo, tal y como se explicitó anteriormente.

Así pues, si bien de forma que inciden en la calificación como estafa de la conducta, lo cierto es que la acusada empleo parte de ese dinero conforme a su natural destino (abono de las cargas de la herencia) y no les es reclamable dicha cantidad.

Así debe restituir los importes correspondientes a los reintegros y transferencias por importe 2790, 4900, 132.000 euros y restar la cantidad de 3545,72 euros, dando un total (s.e.u.o) de 134.444, 28 euros.

NOVENO.-De acuerdo con el art.123 del CP se imponen las costas del juicio a la acusada . Estas costas incluyen sólo la mitad de las costas de la acusación particular, dado que la petición condenatoria de esta parte ha sido estimada tan sólo parcialmente, al desechar las peticiones relativas a subtipos agravados (fuera del 250.1.6) y delitos de hurto y falsedad.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Genoveva como responsable en concepto de autora de un delito de estafa agravada,ya definido, a la pena de dos años de prisióny con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a la pena de ocho meses demulta con cuota diaria de diez eurosy responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no pagadas.

ABSOLVEMOS A Genoveva de los delitos de apropiación indebida, hurto y falsedad de los que venía siendo acusada.

Genoveva debe indemnizar en la cuantía de 134.444, 28 euros a los legítimos herederos de Dª Juliana .

Y la condenamos al pago de las costas pero incluyendo de las que genere la acusación particular sólo la mitad, declarando de oficio la otra mitad de dichas costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid _____________________. Repito fe.