Sentencia Penal Nº 962/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 862/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Hermenegildo Y LA ENTIDAD ASIENEN CONSULTORIA INTEGRAL DE EMPRESAS , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que le condenó por delito de apropiación indebida agravada por la cantidad defraudada y situación de las víctimas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Mairata Laviña.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado 75/2011 contra Hermenegildo , por delito de apropiación indebida, y con responsable civil directo a la entidad Asinen Consultoria Integral de Empresas S.L., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 5 de febrero de dos mil trece dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'PRIMERO.- Con motivo de la venta de una finca, propiedad de los denunciantes, llevada a cabo el día 3 de agosto de 2007, el acusado D. Hermenegildo , administrador único y propietario de la empresa ASINEN S.L., con domicilio en la calle Diego Vázquez Otero, 10 de Málaga, en su calidad de tal, propuso a los denunciantes la gestión y liquidación de los impuestos correspondientes a la mencionada venta, propuesta a la que los denunciantes accedieron, confiando en la profesionalidad y buen hacer del acusado, máxime cuando ya con anterioridad, los denunciantes, D. Remigio (Talleres Nito) desde el año 1995, D. Alvaro desde 2007, como autónomo y D. Cornelio , desde el año 2006 (Construcciones Herrera y Campos S.L.) ya le habían encomendado la gestión de diversos asuntos, encargándole la liquidación de los tributos y demás gastos tributarios que tuviesen que pagar a la Hacienda Pública, en relación con la venta realizada.

SEGUNDO.- El acusado, con carácter previo a la venta definitiva de la Parcela, convenció a los denunciados de la necesidad de llevar a cabo una revalorización de la misma, a cuyo fin solicitó de los mismos, la cantidad de 60.000 euros, (20.000 euros a cada uno de los matrimonios formados por los hermanos Remigio , Lorena y Vicenta ), cantidades que le fueron entragadas en efectivo, a requerimiento del acusado.

Con posterioridad a la venta de la Parcela, solicitó a cada una de las tres parejas denunciantes la cantidad de 63.306,80 euros (total de 189.920,40 euros) a los fines de ir gestionando todos los trámites y pagos para la liquidación de los correspondientes tributos (IVA, IRPF), cantidades entregadas igualmente en metálico, a instancias del acusado.

Igualmente, solicitó de cada uno de los tres matrimonios la cantidad de 63.306,80 euros (un total de 189.920,40 euros) destinados a los mismos fines (pagos de IVA y los IRPJ); esta vez los denunciantes hicieron la entrega de tales cantidades mediante cheques bancarios, pese a las protestas del acusado.

Ya a principios de 2008, volvió a pedir a los denunciantes la cantidad, a cada uno de los matrimonios, de 72.000 euros (un total de 216.000 euros) a los mismos efectos y por los mismos conceptos; cantidades también entregadas en metálico, a instancias del acusado.

TERCERO.- El denunciante, D. Cornelio entregó al acusado la cantidad de 52.500 euros, para que éste realizase los trámites necesarios para la homologación de su empresa, Construcciones Herrar y Campos S.L., gestión que finalmente el acusado no llevó a cabo ni le devolvió el dinero entregado para le gestión encomendada.

CUARTO.- El acusado no llegó a liquidar en ningún momento los impuestos relativos al IVA ni ingresó las cuotas tributarias relativas al IRPF cuya gestión se le había encomendado, ni devolvió las cantidades engregadas por los denunciantes, llegando a advertirles a éstos que si denunciaban los hechos no sólo no recuperarían nada de lo entregado sino que les conduciría a la ruina.

El acusado que interpuso algunos recursos contra las liquidaciones efectuadas por la Agencia Tributaria, lo hizo alegando un supuesto error material de hecho, pretexto con el que siguió engañando y dando largas a los denunciantes, formulando alegaciones que nada tenían que ver con lo que realmente había ocurrido, simple y llanamente que él no había realizado los ingresos de las cantidades que a tal fin le habían ido entregando los denunciantes.

QUINTO.- A consecuencia de los hechos descritos, el día 21 de julio de 2010, la Agencia Tributaria, mediante Diligencia de embargo, retuvo las cuentas de las que era titular D. Alvaro , la cantidad de 189.743,63 euros, de la cuenta número NUM000 de la entidad bancaria Cajamar; el 15 de septiembre de 2011, la cantidad de 5.078,11 y 4.000 euros de la cuenta número de NUM001 , de la entidad BBVA y en fecha 4 de octubre de 2010, de la cuenta número NUM002 , la cantidad de 2.531,22 euros.

De las cuentas de las que es titular D. Remigio , con fecha 5 de octubre de 2010, la Agencia Tributaria embarga la cantidad de 12.257,69 euros de la cuenta número NUM003 de la entidad bancaria Cajasol y la cantidad de 483,82 en la número NUM004 , de la misma entidad bancaria.

De la cuenta de la que es titular D. Cornelio , número NUM005 de la entidad bancaria Cajamar, con fecha 14 de junio de 2010, la Agencia Tributaria embarga la cantidad de 93.103,09 euros, a nombre de su esposa, la también denunciante, Dña. Lorena y 91.004,29 euros; con fecha el 20 de abril de 2011 451,93 euros y el 15 de octubre de 2011 la cantidad de 811,48 euros; de la enidad bancaria Unicaja, número NUM006 , con fecha 9 de junio de 2010, la cantidad de 2.258,36 euros y el 9 de junio de 2010 la cantidad de 1.129,18 euros.

A la denunciante Dña. Lorena , esposa del anterior, se le han aplicado una retenciones por importe de 3.905 euros por la Agencia Tributaria en la nómina que percibe como limpiadora de la Empresa de Limpiezas Municipales y Parque Oeste.

Ante tal situación, D. Cornelio requiere al acusado para que le explique la razón de tales embargos, procediendo el acusado a entregarle un cheque del Banco de Sabadell Atlántico, de fecha 24 de junio de 2010, por la cantidad de 191.182,46 euros, con cargo a la cuenta número NUM007 y que presentado al cobro resultó sin fondos; procediendo el acusdo de nuevo a hacerle entrega de otro cheque, de fecha 26 de julio de 2010, por la cantidad de 52.500 euros, entregada por el denunciante para que éste gestionase la homologación de su empresa, gestión que tampoco llevó a cabo el acusado, y que al igual que el primero, resultó impagado por inexistencia de fondos.

SEXTO.- El denunciante D. Alvaro , de profesión transportista autónomo, en el mes de abril de 2010 no pudo tramitar la renovación de la autorización de transportes número NUM008 afecta al vehículo camión de su propiedad matrícula .... GYJ , al figurar como deudor tributario, a consecuencia de loshechos anteriormente señaladas, perdiendo vigencia su Visado el 31 de mayo de 2010.

En el mes de marzo de 2011 al Sr. Alvaro se le concedió la prestación económica de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, pudiendo acogerse a las ayudas al abandono de la profesión de transportista, sin embargo tampoco pudo hacerlo, por carecer de la licencia administrativa por los motivos señalados, haiendo dejado de percibir la cantiadd de 35.000 euros.

SÉPTIMO.- El acusado, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, no llevó a cabo nunca la gestión encomendada, ni abonó en ningún momento a la Agencia Tributaria los tributos e impuestos para el pago de los cuales le habían sido entregadas las cantidades anteriormente reseñadas, irrogando a los denunciantes un importante perjuicio patrimonial, estando sometidos en la actualidad a procedimientos de embargo de sus bienes por la Hacienda Pública.

OCTAVO.- Todos los denunciantes sufren en la actualidad, como consencuencia directa de los hechos relatados, trastornos de ansiedad y depresión, tal como consta en los informes médicos obrantes en las actuaciones, permaneciendo en la actualidad sometidos a tratamiento médico, a base de fármacos de administración diaria; D. Remigio presenta dolores torácicos y ansiedad permanente; D. Alvaro , grave reacción mixta de ansiedad y depresión, nudo en el tórax que dificulta la aireación e insomnio con agravamiento general de su estado de salud; Dña. Belen sufre una situación de ansiedad permanente y Dña. Vicenta , reacción mixta de ansiedad y depresión, con crisis de angustia, temor al futuro e insomnio global, impotencia y frustración; y D. Cornelio y su esposa, Doña. Lorena presentan un estado patológico de ansiedad.'

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos al acusado, D. Hermenegildo como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida agravada por la cantidad defraudada y situación de las víctimas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 12 euros, lo que hace un total de 3.240 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el desempeño de su empleo, profesión u oficio durante seis años.

Asímismo el acusado indemniará a los perjudicados en las siguientes cantidades:

A los seis denunciantes perjudicados conjuntamente, la cantidad total de 655.840,04 euros, cantidad de la que se apropió indebidamente el acusado.

A D. Remigio en la cantidad de 12.740,69 euros por los embargos ejecutados por la Agencia Tributaria.

A D. Alvaro en la cantidad de 201.352,98 euros por el mismo concepto y la cantidad de 35.000 euros no percibidos por no poder acogerse a la normativa reguladora del Abandono Profesional Anticipado, al encontrarse su autorización administrativa de baja.

A D. Cornelio la cantidad de 52.550 euros, cantidad de la que también se apropió indebidamente el acusado y la cantidad de 188.767,62 euros, por los embargos efectuados por la Agencia Tributaria.

A Dña. Lorena , en la cantidad de 3.905,18 euros, deducida de su nómina, así como las que puedan realizarse en tanto en cuanto adquiera firmeza la presente resolución.

Asimismo el acusado deberá indemnizarse a cada uno de los perjudicados en la cantidad de 1.000 euros, en concepto de daño moral.

A Dña. Marta en la cantidad de 32.800 euros.

Y, por último que se indemnice a los perjudicados en las cantidades que en su caso resulten acreditadas en ejecución de sentencia, derivadas de cualquier perjuicio que se les irrogue a consecuencia de liquidaciones, embargos o retenciones que se ejecuten por la Agencia Tributaria y que tengan origen en los hechos enjuiciados por los que ha resultado condenado, en tanto en cuanto sea firme la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, se le abonará al condenado el tiempo cumplido de prisión provisional por esta causa.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Hermenegildo y de la entidad GRUPO ASIENEN CONSULTORÍA INTEGRAL DE EMPRESAS S.L., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

CUARTO.- Por el cauce del nº 1 del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 252, en relación con lo dispuesto en el artículo 250.1.1 º y 5º del Código Penal .

QUINTO.- Por el cauce del nº 1 del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEXTO Y SÉPTIMO.- Por quebrantamiento de forma por la vía del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

PRIMERO.- Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24. 2 de la Constitución Española .

SEGUNDO.- Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del principio acusatorio, con indefensión para el acusado, en relación con lo establecido al efecto en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

TERCERO.- Por el mismo cauce se denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, con quebrantamiento de la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de diciembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente es condenado en la sentencia objeto de la presente impugnación casacional como autor de un delito de apropiación indebida. En síntesis declara el hecho probado que el acusado recibió de los perjudicados distintas cantidades de dinero para que gestionara el pago de impuestos correspondientes a los actos y negocios realizados por los denunciantes. El acusado se apropia del dinero y no realiza pago alguno correspondiente a la gestión encomendada. El perjuicio resulta no solo del impago de los impuestos, también de los embargos dispuestos sobre cuentas corrientes, instrumentos de trabajo, incluso sobre inmuebles de titularidad de los perjudicados.

El recurso es planteado con cierta originalidad, desprovista de lógica. Primero plantea impugnación por infracción de ley, después quebrantamiento de forma y, por último, vulneración de derechos fundamentales. En los motivos por infracción de ley plantea la denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que es objeto de una impugnación específica.

Reordenaremos la impugnación y la daremos respuesta, en primer lugar, a los motivos formalizados por vulneración de derechos fundamentales; en segundo lugar, los formalizados por quebrantamiento de forma; y, por último, a los formalizados por infracción de Ley, reproduciendo cuanto haya sido objeto de anterior respuesta.

SEGUNDO.-Los motivos primero, segundo y tercero, cuestiona la observancia de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso con las garantías debidas y a la tutela judicial efectiva al haberse practicado una actividad probatoria no propuesta en tiempo y forma por la acusación particular y celebrada en el juicio oral, causando indefensión a la defensa.

Es el propio recurrente quien plantea el análisis conjunto de los tres motivos, si bien el desorden de la impugnación hace que en el desarrollo argumental sean continuas las referencias a las impugnaciones formalizadas por error de derecho, que ninguna relación guardan con las quejas de vulneración del derecho a un proceso con las garantías debidas.

Analizaremos la impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala el ámbito que nos corresponde cuando conocemos de impugnaciones por vulneración de este derecho fundamental, es el de constatar que en el ejercicio de la función jurisdiccional de enjuiciamiento, cuando la sentencia es condenatoria de un hecho objeto de una acusación, se ha valorado por el tribunal de instancia una actividad probatoria lícita y regularmente practicada, lo que comporta examinar que la actividad probatoria es legal y ha sido practicada en el juicio oral con observancia de los principios básicos del enjuiciamiento, concentración, contradicción efectiva, inmediación y publicidad. Además, que la prueba tiene el sentido preciso de cargo sobre el hecho de la acusación, y por último, que el tribunal ha expresado el razonamiento jurídico la convicción obtenida, de manera que la sentencia sea expresión precisa y racional de la valoración de la prueba y de la subsunción de los hechos y la pena en las respectivas normas de aplicación.

El recurrente es consciente de la existencia de prueba y así expone 'En el presente caso las pruebas tenidas en cuenta por la Sala para justificar la condena de mi mandante son, fundamentalmente, las testificales de los querellantes avaladas tan sólo en parte por la documental, la testifical y la pericial'. No obstante lo anterior, plantea la queja porque en esa valoración -lo llega a denominar 'delirio de credulidad de la Sala, es mas papista que el papa'- prescinde de las declaraciones del acusado y la documental que aporta.

La desestimación es procedente. Como hemos expuesto, no es misión de esta Sala revalorar la prueba, sino constatar la existencia de la precisa prueba, su racionalidad y su condición de prueba de cargo. Basta una lectura del fundamento segundo de la sentencia para constatar que las testififcales de los seis querellantes, junto a la documental que aportan, permite la acreditación de la realidad de las entregas de dinero, su finalidad y la realidad de la desviación de la encomienda, lo que hace procedente la tipicidad declarada en la sentencia.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

TERCERO.-En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 252 del Código penal ..

La vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto al hecho, la subsunción realizada.

La argumentación del recurrente es ajena a la vía impugnatoria elegida pues el recurrente parte de una distinta realidad fáctica y así expone 'no se ha acreditado el empleo de engaño y en segundo lugar no se le ha entregado el dinero que se dice, sino tan solo 189.920 euros, y en segundo lugar sí se ha realizado gestiones hasta donde se le ha dejado realizar...'.

El motivo carece de base atendible pues no respeta al hecho probado y su argumentación se refiere a la inexistencia de la precisa actividad probatoria que ya hemos analizado.

CUARTO.-En el quinto motivo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. El motivo se desarrolla conjuntamente con el anterior lo que obliga, en su resolución, a separar de esa argumentación los aspectos propios de esta impugnación. Ese análisis de la argumentación nos lleva a la desestimación pues el recurrente no designa ningún documento con eficacia para acreditar un hecho o un error en la valoración de la prueba. Se limita a argumentar en un sentido contrario al del tribunal de instancia sin designar ningún documento lo que conduce a que el motivo sea desestimado.

QUINTO.-En el sexto de los motivos denuncia 'al amparo del art. 851 de la LECRim . al haberse admitido y practicado en el acto del juicio pruebas de la acusación particular, no propuestas por el Ministerio fiscal, cuando previamente había precluido el plazo para formalizar la acusación'.

El motivo no tiene encaje en el art. 851 de la Ley procesal pero su contenido es coincidente con el que formaliza por vulneración de derechos fundamentales, motivo segundo, que remite a la argumentación de éste.

Se queja el recurrente de que la acusación particular que había sido apartada del enjuiciamiento, no obstante, compareció en el juicio oral y propuso, a su inicio, prueba documental y pericial, presentado el mismo los peritos que iban a desarrollar la pericia. La prueba fue admitida y se incorporó a la causa.

A juicio del recurrente esa incorporación es contraria a la ley, es extemporánea y le ha causado indefensión.

El motivo se desestima. Las acusaciones no fueron apartadas del enjuiciamiento. Su retraso en la presentación del escrito de calificación acusatoria tuvo como consecuencia que no le fuera admitido el escrito de calificación y que tuviera que adherirse al escrito y proposición de prueba de la acusación pública. Consta en la causa un Auto resolviendo desestimar una pretensión de la defensa para que la acusación fuera retirada del enjuiciamiento. Por lo tanto el juicio oral se desarrolló teniendo como parte acusadora a la acusación particular que defendió los intereses de los perjudicados. En el Auto ratifica el criterio del juez de instrucción (Auto de 28 de mayo de 2012). También otro Auto, de 4 de septiembre de 2012, rechaza la pretensión de la defensa de apartar el enjuiciamiento a las acusaciones particulares, ratificando el pronunciamiento anterior por el que se mantenía su posición procesal, como parte acusadora, debiendo comparecer en el juicio con apoyo en el escrito de calificación de la acusación pública.

Abierto el juicio oral, de conformidad con el art. 786.2 de la Ley procesal , la parte propuso en el trámite de la audiencia previa la incorporación de documental que presenta en el acto y la pericial que presenta para su desarrollo en el juicio. Esta prueba es puesta de manifiesto a las partes y el tribunal decide su incorporación a la causa y la practica de la pericial. La defensa no insta la suspensión del juicio y se limita a oponer su incorporación y practica de la prueba alegando que los hechos documentados ya obraban en la causa y que su incorporación constituía un fraude de ley. Esta alegación es rechazada porque aparece expresamente prevista en la ley siempre que la parte que lo proponga la presente para su realización en el juicio, lo que efectivamente se realizó. La prueba propuesta fue practicada al sujetarse a la previsión legal.

En la impugnación que ahora desarrolla no motiva la indefensión que le ha producido y se limita a reiterar que no era parte procesal, lo que el tribunal ha resuelto en sentido contrario a su pretensión. Consecuentemente, el motivo se desestima.

Alega también el vicio procesal por la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia al no dar respuesta a la cuestión deducida al inicio del juicio oral oponiéndose a la incorporación de la prueba documental y a la pericial. La desestimación es procedente pues, como consta en el acta videográfica que documenta el juicio oral, el tribunal de instancia tuvo por incorporada la prueba propuesta al inicio del juicio oral, sin perjuicio de la valoración que realizará en la sentencia. Hubo, por lo tanto, una resolución expresa de la cuestión deducida, acordando la incorporación de la documental aportada el inicio del juicio oral.

El motivo se desestima.

Fallo

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Hermenegildo y GRUPO ASIENEN CONSULTORÍA INTEGRAL DE EMPRESAS S.L. , contra la sentencia dictada el día 5 de febrero de 2013 por la Audiencia Provincial de Málaga ,en la causa seguida contra Hermenegildo , por delito de apropiación indebida, y con responsable civil directo a la entidad Asinen Consultoria Integral de Empresas S.L.. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas por mitad .Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.