Sentencia Penal Nº 963/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 9/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

SUMARIO Nº 9/2010-P

ROLLO Nº 3357/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE LOS DE EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 963/2010

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª. Mª JESÚS MANZANO MESEGUER

Dª. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a Veinte de Diciembre de 2010.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 9/2010-P, rollo nº 3357/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de El Prat de Llobregat por el delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el procesado Serafin , de 37 años de edad, hijo de Rosendo y de Aura, natural de Warnes-Santa Cruz (Bolivia), vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, en prisión provisional por la presente causa, desde el pasado 20 de Marzo de 2009, representado por la Procuradora Doña Carmen Rami Villar y defendido por el Letrado Don Óscar Albert Bravo; siendo parte el Ministerio Fiscal. Es Ponente la Iltma. Sra. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado que el procesado, Serafin , nacido el 25/02/1973, en Bolivia, carente de autorización para residir en España, sin antecedentes penales, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 20 de Marzo de 2009, concertó con personas no identificadas la introducción en España de sustancia estupefaciente, procedente de la República Argentina.

En la República de Argentina se confeccionó un paquete, que fue remitido desde Salta (República de Argentina) por avión a Barcelona a través de la compañía de paquetería privada "TNT", vía Frankfurt, con número de envío " NUM010 ", constando como remitente Encarna y como destinataria Noelia , declarando el remitente contener el envío de paquetería "artesanías en madera/HANDY CRAFTS, Aves de madera, Ruana (chal), Remera, Salta.

En fecha 10 de Marzo de 2009, la oficina de investigación Criminal Aduanera de Essen (ZFA), del Aerouerto de Frankfurt de Meno (República Federal de Alemania), participó la sospecha del contenido ilícito de la expedición comercial a la Subdirección General de Operaciones de Vigilancia Aduanera en Madrid, quien a su vez puso en conocimiento del Servicio de Vigilancia Aduanera dependencia Regional de Aduanas e II.EE. de Barcelona de la Agencia Estatal de la Administración tributaria éste hecho, Servicio este, que solicitó del Fiscal Delegado para Cataluña para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas la circulación y entrega vigilada del mismo, lo que fue acordado por Escrito de fecha 12 de Marzo de 2009, autorizándose por Auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat de fecha 19 de Marzo de 2009 , a la apertura del citado paquete.

A las 16'16 horas del día 18 de Marzo de 2009, el procesado se personó en las dependencias de la empresa "TNT" sitas en el Aropuerto de El Prat de Llobregat y tras exhibir una fotocopia del pasaporte de Bolivia a nombre de Noelia , así como una autorización manuscrita de ésta, firmó el albarán de entrega y retiró la mencionada expedición comercial, siendo interceptado por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

Posteriormente, el 19 de Marzo de 2009 en el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat se procedió a la apertura del paquete a presencia del procesado, su abogado defensor y con la intervención de la Juez de Instrucción y el Secretario Judicial, encontrándose sendas figuras una en forma de tucán y otra en forma de papagayo, del interior de las cuales y tras efectuarse por los Agentes actuantes que allí se encontraban un punzonado, salió un polvo blanco, que sometido al reactivo Drogatest dió positivo a la droga cocaína.

La totalidad de la sustancia encontrada en el interior de la figura en forma de papagayo, arrojó un peso neto de 887'4 (ochocientos ochenta y siete gramos con (cuatrocientos) miligramos de lo que tras los análisis pertinentes resultó ser sustancia estupefaciente cocaína, con una riqueza en base de 66'72%, que el procesado había previsto destinar a la venta o intercambio a terceros a título lucrativo.

La totalidad de la sustancia hallada en el interior de la figura en forma de tucán arrojó un peso neto de 549 (quinientos cuarenta y nueve) gramos, de lo que tras los análisis pertinentes resultó ser sustancia estupefaciente cocaína, con una riqueza en base del 69'38%, que el acusado igualmente había previsto destinar a la venta o intercambio a terceros a título lucrativo. La cantidad total de sustancia cocaina hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de 60.000 euros.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud y en cantidad de notoria importancia comprendido y penado en los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al procesado sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal pidió se le impusiera la pena de once años de prisión y multa de doscientos mil euros, accesorias correspondientes y pago de costas, solicitando igualmente se le abone el tiempo de prisión provisional sufrida, y que se proceda a dar el destino previsto en los artículos 127 y 374 del C.P . a la droga intervenida.

Por su parte la defensa del procesado solicitó su libre absolución. Alternativamente, los hechos serían constitutivos de un delito del artículo 368 y 369.1.6º en grado de tentativa del artículo 16 y 62 , concurriendo la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del C.P ., procediendo imponer la pena de un año y seis meses de prisión y multa en la extensión mínima.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368 y 369.6 del Código Penal .

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que: "... (los) que ejecuten actos de cultivo, elaboración, o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancia o productos que causen grave daño a la salud y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos ...".

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, y desde luego, la cocaína lo es, habiendo sido catalogada de entre las que causan grave daño a la salud, según consolidada jurisprudencia por los nocivos efectos que causa esta sustancia en la salud de los consumidores, incluida como tal en la Lista I de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, al ser científicamente considerada como una de las más peligrosas por su gran poder adictivo, los efectos psíquicos que produce en el consumidor afectando a distintos niveles las estructuras centrales del cerebro y, en fin, el número de fallecimientos que provoca su intoxicación.

Tratándose de cocaína, la sustancia objeto del tráfico, es de "notoria importancia", toda vez que Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que debe aplicarse dicho concepto cuando, como en el presente caso, excede de 750 gramos de cocaína pura, y así se acredita por el dictamen pericial emitido por el Instituto de Toxicología obrante a los folios 78 a 80 no cuestionado ni impugnado por la defensa del procesado.

La valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral ha permitido acreditar sin género de duda alguna que el procesado acudió a la agencia de transporte TNT a recoger el paquete, conociendo que contenía la cocaína, aun cuando, ha pretendido presentar una versión de los hechos, que por las razones que seguidamente expondremos, no se sostiene y obedece a razones puramente exculpatorias.

A través de la prueba testifical a cargo de los distintos Agentes de la Policía Nacional números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , que han declarado bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, hemos comprobado el "iter" del paquete procedente de Frankfurt (Alemania) que procedente de Argentina contenía droga, realizando los trámites para efectuar una entrega controlada. El Agente reseñado en primer término describió el paquete de grandes dimensiones embalado y bolsas con figuritas de un tucán y un papagayo, que era difícil de abrir y sacar la sustancia, que estas figuras se abrieron en presencia judicial y aparece la cocaína. Siguió relatando que, la destinataria del paquete era Noelia , que hicieron gestiones para su localización y que no fueron fructíferas. Que el procesado para recoger el paquete en la agencia TNT presentó una fotocopia del pasaporte a nombre de aquélla y una autorización a favor del procesado.

El Agente nº NUM003 , que participó en la detención del acusado, manifestó que vió llegar un taxi que esperaba, salió un chico y entró en TNT e hizo copia del pasaporte de la persona y entregó autorización, recogió el paquete después de la entrega del albarán y procedieron a su detención. En la detención participó el Agente nº NUM004 . El resto de Policías hicieron los seguimientos para la entrega controlada en la agencia TNT y en la apertura judicial del paquete.

Los Agentes de vigilancia aduanera números NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , igualmente participaron en la detención y apertura del paquete.

Conviene puntualizar un extremo que como luego enlazaremos tiene su trascendencia, pues los Agentes manifestaron que de la empresa de transportes TNT, les comunicaron que hace meses, el acusado recogió otro paquete con la misma destinataria y así consta documentado al folio 49 de las actuaciones.

De la prueba practicada, se desprende sin duda alguna que el acusado fue la persona que recogió el paquete conteniendo cocaína, sustancia que estaba destinada al tráfico, toda vez que en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo penal previsto en el artículo 368 del C.P ., en el que la mera tenencia de la sustancia estupefaciente es, por sí sola, delictiva, al tratarse de una infracción de resultado cortado.

Ese elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La Jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de ciertos límites; y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SS 1-04/2002 , 10-7/ 2003 , 783/2006 de 29-6 y 356/2006 de 22-3).

Es pues, muy importante la inferencia sobre el destino al tráfico de las sustancias poseídas por el sujeto activo del delito. A tal fin, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar, cuando se trata de supuestos de tenencia, es una inferencia judicial, una deducción que el Tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el Tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción, es lógica y racional. Y, dentro de tal inferencia, sin perjuicio de otros elementos la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Y ello porque, como ha declarado la jurisprudencia, aun en los casos en que el portador de la sustancia estupefaciente, sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

En el presente caso se intervino una cantidad de cocaína base que roza los novecientos gramos, por lo que, no cabe ninguna duda de que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico y a su distribución entre terceras personas.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Serafin por su participación directa, voluntaria y material en los hechos conforme a los artículos 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

El acusado en el ejercicio legítimo de su derecho ha pretendido presentar una versión de los hechos encaminada a negar el conocimiento del contenido del paquete, esgrimiendo que un conocido suyo Mateo le propuso un trabajo en Barcelona y como él estaba en Logroño sin trabajo, aceptó venir pues un tal Pericón le iba a contratar, pero un día antes le pidió que fuera a recoger el paquete, y que por eso, le dan un adelanto de 500 Euros; que vino a Barcelona donde tenía habitación, si bien no sabe dónde; que llegó un día y al siguiente tenía que recoger el paquete, y que la autorización manuscrita -folio 19- se la dió el tal Pericón.

Que no colaboró con la Policía, facilitando datos de los que le encargaron el trabajo, pues tiene a su familia en Bolivia y teme a las represalias.

Dicha versión, entendible en aras de defensa no se sostiene, pues carece de sentido, que, sin aportar datos sobre unos presuntos empleadores, vaya a recoger un paquete, que además proviene de las denominadas zonas calientes, y que el supuesto móvil donde aparece el teléfono de la destinataria del paquete, manifieste que se lo ha enviado a su novia que está en Bolivia, explicaciones turbias que sólo conducen a dar por acreditado que el acusado conocía que el paquete que recogió contenía cocaína.

La defensa del acusado alega como calificación alternativa que, en todo caso, el delito no se habría consumado y que debería apreciarse en grado de tentativa. La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva que no requiere la materialización de los objetos perseguidos por el autor.

La posesión que supone la consumación, no precisa que sea material o física, pues nuestro derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc. ... siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera de reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia estupefaciente con la que trafican.

Como establece la reciente STS de 10 de Junio de 2008 , la amplitud del supuesto típico en el que se incluyen actividades de "promover" "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, que colmarían las exigencias típicas, hace que se integren comportamientos de participación secundaria, sino de actos preparatorios punibles.

Excepcionalmente se ha admitido supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad, real o potencial, sobre la sustancia destinada al tráfico. Así se ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, distinguiendo la participación de los posibles intervinientes en función de su conducta concreta, de forma que respecto de alguno de ellos puede apreciarse un estado de ejecución diferente del que corresponde a la acción de otros, apreciando dos posiciones distintas ( STS 781/2005 de 22-6 ):

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, se trata de un delito intentado ( SSTS 1673/2003, de 2 de diciembre , 835/2002 de 12 de mayo , 1415/2005 de 28 de octubre ).

La STS de 7-02-07 establece que en los casos de transporte de droga desde el extranjero, desde que el estupefaciente es remitido, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial. Establece dicha sentencia que el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico ( SSTS 28-2-2000 , 3-12-2001 , 20-5-2003 ). El tráfico, concluye la citada sentencia, existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS 4-10-2004 ) ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final, pues a ellos está abocada".

En el caso enjuiciado, nos encontramos ante una operación de tráfico consumada pues el delito castiga la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas y la realización de actos de transporte, de carga y de recepción de la sustancia, supone ya la consumación de la conducta de favorecimiento que castiga la norma penal, debiendo destacarse que de la prueba practicada se desprende que el acusado era el auténtico destinatario de la droga, aunque formalmente apareciera Noelia , y conocía que era cocaína el paquete, por cuanto, además de que no se ha podido contactar con aquélla, y el acusado no ha facilitado su localización, resulta cuanto menos destacable que el acusado ya en el mes de Enero fuera a recoger otro paquete a la misma agencia TNT, con la misma destinataria, como así lo acredita el documento obrante al folio 49, que además lo refirieron los Policías actuantes, tal y como se dejó constancia al valorar la prueba testifical.

TERCERO.- En la realización del referido delito no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. El letrado de la defensa también con carácter alternativo, solicita la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal , por la drogadicción del acusado.

A los folios 186 y ss obra el informe médico forense que establece en su conclusión segunda que el acusado refiere consumo de cocaína esnifada de forma semanal o quincenal de varios años de evolución, no habiendo precisado tratamiento por síndrome de abstinencia ni ningún otro tratamiento de deshabituación concluyendo que sus facultades volitivas y cognitivas las tiene conservadas, y que éstas facultades tampoco están afectadas por los actos encaminados a la obtención de droga.

En consecuencia con lo expuesto, el Tribunal estima que, aun cuando el acusado sea consumidor de cocaína, pues así lo acredita el informe toxicológico del cabello analizado, pero tal consumo no afecta ni merma sus facultades cognitivas y volitivas a los efectos atenuatorios pretendidos por la defensa.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 368 y 369 del Código Penal la pena a imponer al acusado es la de nueve años y un día a trece años y medio de prisión y multa del tanto al cuadruplo del valor de la droga objeto del delito, sin que se aprecien razones que justifiquen la imposición de una pena superior a la mínima prevista por la Ley, es decir nueve años y un día de prisión.

La pena de multa se impone al tanto del valor aproximado de la cocaína en el mercado ilícito, pues en el acto del juicio oral, el Agente de Policía, instructor de las diligencias manifestó que el valor de la droga oscilaria entre 60.000 a 80.000 Euros en el mercado ilícito.

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de Ley a todo culpable de un delito conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Serafin como autor responsable de un delito contra la Salud Pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE 60.000 EUROS, a las accesorias de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Acredítese la solvencia de dicho procesado aprobado el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, dándose a la misma el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.