Sentencia Penal Nº 963/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1377/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0024985

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1377/2014-5

Origen: Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 127/2013

Apelante: D./Dña. Camilo

Procurador D./Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORAN

Letrado D./Dña. JOSE FELIX LEANDRO FERNANDEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 963/14

MAGISTRADOS SRES.

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

D. CELSO RODRIGUEZ PADRÓN

D. GREGORIO Mª CALLEJO HERNANZ

En Madrid, a 15 de octubre de 2014

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento abreviado 127/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid seguido por un delito de impago de pensiones contra Camilo , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicho acusado , contra la sentencia dictada por el llmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 27 de junio de 2014 . El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: 'Se considera probado, y así se declara, que, el acusado Camilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, estando obligado en virtud de sentencia de dictada en divorcio contencioso nº 253/2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcobendas de fecha 27 de febrero de 2009 , en la que se establecía que el mismo tenía que abonar a su esposa Dª Concepción , en concepto de alimentos para los cinco hijos (tres del matrimonio y dos del acusado) la cantidad de 550 euros al mes, más el IPC, no obstante, a pesar de que ha tenido la suficiente capacidad económica, no ha abonado cantidad alguna de la pensión alimenticia de sus hijos .'

Y el fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Camilo como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos y deberes familiares, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE MULTA con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago, al pago de las costas procesales, y a satisfacer a Dª Concepción las cantidades que se detallan en el fundamento de derecho quinto de la presente sentencia sobre las bases que se han establecido en el mismo'

Formalizado el recurso de apelación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnándose a esta sección, y siendo designado ponente el magistrado D. GREGORIO Mª CALLEJO HERNANZ, que expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- Se ACEPTAN los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.El art. 227. 1 CP sanciona al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

Esta Sala, interpretando dicho precepto ha dicho (así Sentencia 371/2014 de 2 de abril )que ' Los elementos objetivos requeridos por el art. 227 . l1 CP son, en primer lugar, la existencia de la resolución judicial de las clases establecidas en el precepto o del convenio judicialmente aprobado en los que se establece la obligación dineraria periódica; se exige también una conducta omisiva, que es el incumplimiento de la obligación de pago con unos requisitos mínimos, como es que dicho incumplimiento debe producirse durante dos meses consecutivos o cuatro meses alternos. Por último, es necesario que esa omisión haya sido realizada de forma voluntaria, esto es, el impago de la prestación económica con los requisitos recogidos en el precepto debe responder a una voluntad consciente del sujeto activo, es decir, éste deja de abonar la prestación económica impuesta en resolución judicial porque ese es su deseo. No existe sin embargo tal delito cuando el impago es motivado por la situación económica del sujeto activo que realmente no cumple con su obligación porque materialmente no puede.

No existe duda de que todo delito exige la presencia de un elemento subjetivo o intencional sin el cual no puede considerarse cumplido el tipo delictivo; así lo recuerdan los arts. 5 y 10 del vigente Código Penal : son delitos o faltas las acciones dolosas o imprudentes penadas en la Ley; no puede imponerse una pena sin dolo o culpa. En el caso del delito tipificado en el art. 227.1º del Código Penal . el impago de la prestación económica con los requisitos recogidos en el precepto debe responder a una voluntad consciente del sujeto activo, es decir, éste deja de abonar la prestación económica impuesta en resolución judicial porque ese es su deseo. No existe sin embargo tal delito cuando el impago es motivado por la situación económica del sujeto activo que realmente no cumple con su obligación porque materialmente no puede. Se trata, por todo ello, de determinar cuál es la motivación que guió al hoy apelante, si su conducta fue intencional o realmente no se le podía exigir otra conducta diferente'.

Pero en cuanto a la prueba de a quien corresponda acreditar esa imposibilidad de pago, podemos decir que el Código Penal no exige de modo específico, como elemento del tipo a probar por la Acusación, la posibilidad del sujeto de satisfacer las pensiones alimenticias a que está obligado, (y ello no es un 'olvido', ni tiene que ver con que se considere obvio el requisito ni es tampoco que se considere 'implícito'). Otros delitos de omisión cometida por particulares contenidos en el Código Penal sí especifican, como requisito típico, la posibilidad de actuar: el delito de omisión del deber de impedir delitos del Artículo 450 ('El que, pudiendo hacerlo,...') o el delito de omisión del deber de socorro del Artículo 195 ('... cuando pudiere hacerlo...').

No se establece un específico requisito a probar por la Acusación por una razón obvia: el propio tipo contiene que tal obligación debe estar establecida por convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, lo que significa, en el primer caso, que el propio obligado ha asumido su posibilidad de pagar las pensiones y ello ha sido aprobado judicialmente, y, en el segundo caso, que en el correspondiente procedimiento contencioso se ha acreditado tal posibilidad y la medida de la misma. A ello debe añadirse que cuando la legislación civil establece el remedio a situaciones en que han variado las circunstancias económicas del obligado a satisfacer la pensión, a través del procedimiento de modificación de las medidas adoptadas o del convenio regulador de la separación o divorcio, no puede invocarse en esta sede penal tal variación de circunstancias sin la correlativa modificación de la obligación, pues, además, se daría el contrasentido de que, subsistente una obligación declarada judicialmente, su incumplimiento no tendría consecuencia alguna, siendo así que la legislación penal sí ha querido tal consecuencia penal y civil.

Todo lo expuesto coincide con la ratio legis de incluir como delito autónomo dentro del Título XII del Código Penal 'Delitos contra las relaciones familiares', Capítulo III 'De los delitos contra los derechos y deberes familiares', Sección 3ª 'Del abandono de familia, menores o incapacitados', el llamado delito de impago de pensiones, introducido en el Código Penal de 1.973 por su reforma por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de Junio, ante la escandalosa realidad denunciada desde muy distintos ámbitos, que significaba la trivialización de la obligación de subvenir al sustento de los hijos y del cónyuge desfavorecido en la situación de crisis matrimonial, y lo que bien podía calificarse de su masivo incumplimiento; así también, y fundamentalmente, ante la necesidad de dar protección a los más desprotegidos a resultas de la crisis familiar, cuando es una realidad social la frecuente injusta diferencia de concepción de las necesidades de los hijos, del obligado a su sustento, antes y después de la crisis familiar, como si el establecimiento de la custodia de aquéllos 'liberara' al cónyuge que no la ostenta de contribuir a la satisfacción de sus necesidades, o que éstas pasaran a un ultimísimo plano.

Del mismo modo, y acreditado el impago de la prestación, es al acusado al que le corresponde probar la causa del mismo, y en el presente y concreto caso la existencia de un pacto exonerador de dicha obligación por haber hecho entrega de un inmueble, cosa que si bien no consta haya sido aprobada por el tribunal que dictó la resolución incumplida, podría haber generado un error en el acusado sobre la concurrencia de la obligación de seguir pagando las pensiones.

SEGUNDO.En el presente juicio no se ha cuestionado la concurrencia de los elementos objetivos del delito penado en el art 227.1 CP , todas las partes admiten la existencia de la obligación dineraria mensual, establecida en una resolución judicial de las características precisadas en el precepto. La defensa mantiene la imposibilidad de pago de las pensiones con base en la situación de cuasi indigencia del acusado. No obstante la argumentación de la sentencia es impecable en este punto, y guarda relación con lo antes referido sobre los elementos del tipo. Debe recordarse que no discute la defensa el hecho de que en todo el periodo objeto de acusación no se haya abonado por el acusado sino la cantidad de 200 euros en concepto de alimentos (los hechos probados refieren no haberse verificado la entrega de un solo euro). Debe recordarse que el periodo objeto de acusación transcurre desde fecha 27 de febrero de 2009 a 25 de noviembre de 2012 en que está fechado el escrito de fiscalía. Dicha situación que se dice de indigencia no consta en absoluto probada vista la hoja de vida laboral del acusado. Nos remitimos en esto a la acertada fundamentación de la sentencia.

El recurso parece centrarse en que correspondía a la acusación probar la concreta capacidad económica del acusado, cosa que como hemos advertido es incierta. No consta, por lo demás, que se solicitara modificación alguna de medidas en sede civil.

TERCERO.Se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, haciendo mención al transcurso de dos años desde la apertura del juicio oral hasta la celebración del juicio oral. Debe recordarse que dicha atenuante no se pidió en el escrito de defensa, cosa que pudiera ser razonable visto que la dilación se dice operada por ese lapso entre el auto de apertura del juicio oral y el acto del juicio.

Pero es que tampoco se pidió en la vista ni se modificaron conclusiones en dicho sentido. No se propuso cuestión previa alguna solicitando la inclusión de dicha atenuante, se elevaron las conclusiones a definitivas , y ni tan siquiera en sede de informe se hizo mención a este particular.

Con la STS de 21.10.2013 (ROJ: STS 5655/2013 ) debemos recordar que es principio tradicional de la casación (y en lo que a nosotros afecta predicable de la apelación) la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, lo que obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ). Esa doctrina se articula en dos puntos ( STS 657/2012, de 19 de julio ):

- El ámbito de la casación y en general de los recursos se ciñe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum temas diferentes, hurtándolos al necesario debate contradictorio en la instancia y privando de una respuesta que a su vez podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo o 157/2012 de 7 de marzo ).

- Ese principio general admite excepciones. i) De una parte, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción). Pero el tema de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un problema de legalidad ( STC 78/2013, de 8 de abril ). Nada impedía a la parte, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos subliminal, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con el señalamiento de que en todo caso se habrían producido dilaciones indebidas en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos de la atenuante. Pero la jurisprudencia con toda lógica exige para este tipo de excepción a la doctrina de la cuestión nueva que la propia sentencia recoja, bien en los hechos probados, bien en su fundamentación jurídica, la base de la atenuante que no se discutió en primera instancia y se trata de introducir por primera vez en el recurso de apelación.

CUARTO.Ex. 239 y ss LECrim se imponen de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Camilo contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2014 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal Num. 13 de los de Madrid, Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día 20/10/2014 asistido de mí la Secretaria. Doy fe.