Sentencia Penal Nº 965/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 898/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Camino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que absolvió al acusado Víctor de los delitos de abuso y agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente Acusación Particular, representada por la Procuradora Sra. Ponce Mayoral y el recurrido acusado Víctor representado por la Procuradora Sra. Díaz Cañizares.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid instruyó sumario con el nº 13 de 2012 contra Víctor , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que con fecha 22 de marzo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que el día 31 de julio de 2010, el procesado Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, encargado general de la empresa Sacyr, se encontraba en las obras que se estaban realizando en la Avenida Ensanche de Vallecas nº 25 de esta capital, al igual que Camino , quien ostentaba el cargo de Jefe de Producción en dicha entidad. Sobre las 13,30 horas, el procesado insistió a Camino para que fueran a comer a un Restaurante denominado 'El Lagar', al que habitualmente acudían los empleados de la obra, sito en el Camino de las Hormigoneras, lo que hicieron en la furgoneta de Víctor . Tras finalizar la comida, Camino le indicó al procesado que le acercara a la estación de Metro, y ya en la furgoneta el procesado le dio un beso a Camino primero en la mejilla y luego en la boca y, a continuacion, Víctor introdujo su mano por debajo de la ropa interior de Camino , llegando a introducirle un dedo en la vagina, sin que conste lo hiciera con la oposición de Camino . Acto seguido, el procesado le indicó a la mujer que volvían a las oficinas de la obra, procediendo Camino a abrir las puertas de la misma con sus llaves y a desactivar la alarma, tras lo cual pasaron ambos a la Sala de Juntas, desnudándose el procesado y haciendo lo propio con Camino y, sentándola en una mesa, le penetró vaginalmente, sin que conste el empleo de fuerza para ello o que la citada mostrara su oposición, ni tampoco que el procesado le penetrara antes analmente, realizándole Camino , a continuación, una felación al procesado, que no se ha acreditado que lo hiciera obligada por él, ni que éste la volviera a penetrar analmente y, posteriormente, por vía vaginal. Tras estos hechos, Víctor llevó a Camino , en la furgoneta, a su domicilio.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que absolvemos libremente a Víctor de los delitos de abuso sexual y agresión sexual que le eran imputados por la acusación particular ejercitada en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas en el presente juicio. Dejamos sin efecto las medidas cautelares personales y reales adoptadas en la causa respecto a dicho procesado.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de la Acusación Particular Camino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.-El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Camino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º L.E.Cr ., por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obra en autos, que demuestra la equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios; Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º L.E.Cr ., al entender que existe contradicción entre los hechos que considera probados y la fundamentación jurídica de la sentencia; Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º L.E.Cr ., al entender que la sentencia no se ha pronunciado respecto a todos los términos en que calificó la acusación particular; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E.Cr ., en relación al art. 5.4 L.O.P.J ., con el art. 24.1 y 2 de la C .E., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; Quinto.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E.Cr ., en relación al art. 5.4 L.O.P.J ., con el art. 24.1 y 2 de la C .E., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; Sexto.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E.Cr ., en relación al art. 5.4 L.O.P.J ., con el art. 24.1 y 2 de la C .E., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al apreciarse error en la valoración de la prueba por la Sala sentenciadora.

5.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando sus motivos, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de diciembre de 2.013

Fundamentos

PRIMERO.-Con sede en el art. 849.2º L.E.Cr ., en el primer motivo alega error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en un documento que obra en autos que demuestra la equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos de prueba.

1.El documento invocado es el Informe técnico sobre análisis de restos biológicos, no existiendo en la causa otra prueba documental que se pronunciase sobre el mismo objeto.

La muestra integrada por torunda rectal (esperma), en la que se apreciaron la existencia de espermatozoides, obteniendo un perfil de ADN que pertenece al acusado con casi absoluta seguridad.

Por el contrario -aduce el recurrente- la Sala sentenciadora ha considerado que no han existido las penetraciones anales descritas y relatadas por doña Camino por no haberse apreciado por 'la Médico de Guardia del Hospital de la Paz, en presencia del Médico Forense del Juzgado de Guardia, ninguna lesión o hematoma en la vagina y recto', considerando la Sala a este respecto, 'que la presencia de semen en el recto de la denunciante no es concluyente de una penetración anal que siempre ha sido negada por el procesado'.

2.Antes de dar respuesta a este reproche casacional, una vez más se hace necesario recordar la doctrina de esta Sala sobre las exigencias establecidas jurisprudencialmente para la prosperabilidad de un motivo por error facti:

A) Que se hayan incluído en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

B) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

C) Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

D) Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

E) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

F) Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

G) A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

3.Los informes periciales son pruebas eminentemente personales, pero al plasmar sus dictámenes en escritos, éstos poseen el valor de documento a efectos casacionales, solo si se incorporaron al factum fragmentariamente o con error.

Ninguno de estos supuestos concurren, ya que el Informe no se ha alterado y el Tribunal ha podido disponer de él y valorarlo en toda su integridad.

Pero cuando los peritos han intervenido en juicio y el dictamen escrito ha sido sometido a contradicción, éstos en sus aclaraciones y precisiones completan y matizan el dictamen escrito, haciéndolo a presencia del Tribunal y con inmediación, lo que hace renacer la naturaleza específicamente personal y no documental de tal prueba.

Esta Sala no goza de la inmediación requerida para poder entrar en este trance procesal a realizar juicios valorativos. El recurrente, en realidad, pretende se lleve a cabo una nueva valoración de los hechos en este trámite casacional.

Por otro lado, el informe técnico no dice que existiera penetración anal, y mucho menos que ésta fuera con violencia e intimidación. Lo cierto es que no se explica a qué nivel del recto fueron hallados los restos de ADN ni se excluye que en los contactos y manipulaciones sexuales habidas pudiera llegar a esa parte del cuerpo de la mujer, algún espermatozoide perteneciente al acusado.

Item más, el contenido del documento no debe chocar o ser contrariado por otras pruebas, no necesariamente documentales, y en nuestro caso frente al mismo figuraba el testimonio del acusado y en tal tesitura corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes del art. 741 L.E.Cr .

Por último, es necesario que el error afecte al fallo y en nuestro caso, aún en la hipótesis de haber existido penetración anal, ante la ausencia de violencia e intimidación, el juicio subsuntivo no resultaría afectado, ya que los actos sexuales consentidos no constituyen delito alguno. La recurrente, quizás por ello, no articula un motivo consecuencia de la hipotética apreciación de éste, interesando la condena por un delito de agresión o abuso sexual.

Por todo ello el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.-En el correlativo ordinal se alega contradicción entre los hechos probadosy la fundamentación jurídica( art. 85 1. 1º L.E.Cr .).

1. Tal vicio formal tendría su razón de ser en que en los hechos probados de la sentencia se afirma que existió una penetración vaginal y una felación, sin que se haya acreditado la existencia de una segunda penetración vaginal.

En los hechos probados se dice que el procesado, sentando a la mujer ' sobre la mesa la penetró vaginalmente, sin que conste el empleo de fuerza para ello o que la citada mostrara su oposición ....'.

Posteriormente frente a tal afirmación en el fundamento jurídico 5º aparecen dos testimonios contradictorios del acusado y la víctima en los siguientes términos.

Por doña Camino : ' le quitó la camiseta y el sujetador, la giró, la empotró contra la mesa y la penetró analmente, le dio la vuelta, la subió a la mesa y la penetró vaginalmente, tras lo cual la volvió a coger, la volvió a dar la vuelta y la penetró otra vez por el ano, para, acto seguido, agacharle la cabeza y meterle el pene en la boca y, finalmente, tirarla al suelo donde le volvió a introducir el pene en la vagina'.

Por don Víctor : ' el procesado narró que (....) se sientan en la mesa de la sala de reuniones, se besan mutuamente y luego Camino le hizo una felación y estando ella en el suelo la penetró vaginalmente, negando que lo hiciera por vía anal '.

2.La formulación del motivo le aboca al fracaso. La contradicción formal establecida en el art. 851.1º L.E.Cr . se refiere a la existente en el marco de los hechos probados, o excepcionalmente en relación a la fundamentación jurídica de la sentencia cuando se recoja en ella un aserto fáctico, no declaraciones contradictorias de acusada y víctima, lo que por otro lado resulta lógico.

Esta Sala ha venido entendiendo que tal contradicción ha de reunir las siguientes características:

a) Que sea manifiesta en el sentido de insubsanable.

b) Que sea interna, es decir, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vicio en ellos.

c) Que sea causal respecto al fallo.

No cabe contradicción entre el factum y la fundamentación jurídica como se pretende en el motivo.

El Tribunal lo que ha hecho es que ante las declaraciones contradictorias de que la penetración vaginal se produjo en la mesa, según sostenía la víctima, o en el suelo como alegaba el acusado, se inclinó en hechos probados por la versión de la víctima de que fue en la mesa, pero ni en el factum ni en el fundamento jurídico 5º se afirmó que existiera más de una penetración vaginal.

Pero a efectos dialécticos, aunque hubiere existido más de una, carece de valor causal respecto al fallo, porque en todo el desarrollo de las relaciones sexuales no se detectó violencia o intimidación, incluso acogiéndonos al testimonio de la presunta ofendida. Luego, es indiferente que existiera una penetración o dos.

El motivo se rechaza.

TERCERO.-En el correlativo, con sede en el art. 851.3º L.E.Cr ., denuncia quebrantamiento de forma, al entender que la sentencia no se ha pronunciado respecto a todos los aspectos del escrito de calificación de la acusación particular.

1.El impugnante argumenta del siguiente modo: 'La acusación particular, tal y como recoge la sentencia en el fundamento jurídico primero, imputaba al procesado la comisión de un delito de abuso sexual y otro de agresión sexual. Posteriormente, en el acto del plenario, modificó las conclusiones de su escrito de calificación solicitando subsidiariamente la condena por un delito de agresión sexual continuado. Pero la Sala sentenciadora no ha contemplado ni fundamentado jurídicamente la imputación por delito de agresión sexual continuadopropugnado por la acusación particular, únicamente indica, basándose en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, los elementos que deben concurrir para considerar que se ha cometido un delito de abuso sexual y otro de agresión sexual, con carácter independiente.

2.La sentencia no omite el pronunciamiento pretendido.

Por una parte, en los hechos que considera probados se hace constar que no resultó acreditada la oposición de Camino y que no se realizó ningún acto con empleo de fuerza. Asimismo se describen los requisitos del delito de abuso sexual y de agresión sexual que, en ese último caso, es presupuesto ineludible para que se pueda aplicar la figura del delito continuado pues si no existe agresión sexual simple no existirá el delito continuado.

Así las cosas, en el fundamento jurídico cuarto se establece por la Sala de instancia que 'los hechos que la Audiencia estima probados no constituyen los delitos de abuso sexual y agresión sexual, continuada o no, de los que venía siendo acusado Víctor ', iniciando un análisis pormenorizado, en base a la prueba practicada, de la razón por la cual los hechos no son constitutivos de los delitos imputados por la acusación particular.

De igual forma, en el fundamento jurídico quinto se aclara más si cabe, que 'por lo expuesto y al no deducirse de las declaraciones de la denunciante la acreditación de la concurrencia de violencia o intimidación alguna en los accesos carnales que manifestó haber tenido con el procesado, ni acreditarse tampoco su existencia por las demás pruebas practicadas, testificales y periciales, la Sala de origen no ha podido llegar a la absoluta convicción de que las relaciones sexuales que mantuvo con el acusado se desarrollaran sin su consentimiento. Ello ha de conducir a no poder deducirse la comisión del delito de agresión sexual, básico o continuado'.

Por lo expuesto el motivo ha de rechazarse.

CUARTO.-Al amparo del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., en el correlativo ordinal considera infringido el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el art. 24.1º C.E .

1.El censurante entiende que en los hechos probados la sentencia no deja constancia de las circunstancias en que se produjeron, al objeto de configurar los elementos constitutivos de los delitos por los que se acusa. No se precisa el elemento fundamental integrador del delito de abuso sexual (ausencia de consentimiento).

Respecto a los delitos cometidos en la furgoneta se calificaron por la acusación particular de agresión sexual, sin que tal extremo se contemplara en la redacción de los hechos probados.

No se explica que la supuesta violencia o intimidación utilizada por el agresor haya sido idónea para vencer la oposición y resistencia de la víctima.

2.Antes de dar respuesta a este confuso motivo, en el que no se describe cuál es la protesta concreta del recurrente, es oportuno recordar el concepto y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva, conforme a una reiterada praxis jurisprudencial del T. Constitucional.

Tal derecho se halla integrado por un haz de posibilidades, que podemos resumir -como hace el Fiscal- del modo siguiente:

a) El derecho de acceder a los jueces y tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos.

b) El de tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria, sin sufrir en ningún caso indefensión.

c) El de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable.

d) El de ejercitar los recursos establecidos por la ley frente a las resoluciones que se estiman desfavorables.

e) El de obtener la ejecución del fallo judicial.

Estos derechos, para cuya más plena efectividad se proclaman seguidamente las garantías jurisdiccionales y procesales enumeradas en el art. 24.2 C.E ., se refuerzan en la doctrina constitucional mediante la enérgica afirmación del principio 'pro actione' que debe llevar, siempre que lo permitan el buen orden procesal y los derechos de las demás partes, a una interpretación flexible de las exigencias procedimentales y a la evitación de formalismos estériles. Ahora bien, ni el derecho a la tutela judicial efectiva otorga el de obtener una resolución de contenido determinado favorable a las pretensiones del titular, ni en su nombre se puede reclamar que el Juez o Tribunal subsane con su iniciativa, en la indagación de la 'verdad material', la inactividad de las partes sobre las que recae la carga de aportar los hechos al proceso. El derecho a la tutela judicial efectiva no es, por otra parte, un derecho reaccional, ni 'un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un derecho de prestación que solo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece o, dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal' ( STS de 29 de junio de 2001 ).

3.Dicho lo anterior y analizando la pretensión impugnativa parece ser que lo pretendido por el recurrente es que se modifique el relato fáctico incluyendo los elementos del tipo de abuso sexual y de agresión sexual. Pero, sin perjuicio de que eso no es posible en esta vía, el Tribunal de instancia ya hizo constar de forma expresa las concretas relaciones sexuales habidas entre el recurrente y la presunta ofendida y al hacerlo descarta de forma expresa la concurrencia de los elementos tipificadores de tales delitos. Así, los actos desplegados en la furgoneta 'no consta que se realizaran con la oposición de la víctima', y a su vez la conducta del acusado no fue agresiva, violenta o intimidatoria.

En relación a lo ocurrido en la caseta de obras, también la Audiencia, después de describir la penetración de la víctima y la realización por parte de ésta de una felación al acusado, se expresa igualmente de forma categórica afirmando que el acusado no utilizó ninguna clase de fuerza, ni tampoco resulta acreditado que la víctima actuara constreñida en su libertad o que mostrara oposición alguna, excluyendo que existieran penetraciones anales.

El Juzgador de origen, ha explicado, sobre un factum que refleja -según el Tribunal- lo ocurrido, las circunstancias todas que excluyen el delito de abuso y agresión sexual, y además con la garantía valorativa de que se ha tenido muy en cuenta y han prevalecido las declaraciones de la presunta ofendida, la cual, ha sido bastante sincera al no describir la existencia de fuerza, violencia o presión alguna que le obligara sin su consentimiento a realizar los actos sexuales, objeto de esta causa.

Por lo expuesto, ninguna vulneración de la tutela judicial efectiva se ha producido.

QUINTO.-Con igual cauce procesal que el anterior ( art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J .) en el quinto motivo, estima vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1º C.P .).

1.La razón fundamental de este reproche casacional radica en que la Sala se ha basado para decretar la absolución en la conducta de la víctima en lugar de hacerlo en la conducta del acusado al objeto de discernir si existió o no el delito imputado.

En el desarrollo del motivo hace las siguientes observaciones:

a) La resistenciade la ofendida no es elemento del tipoen los delitos de violación. La falta de consentimiento de la víctima u oposición a los hechos no impone el despliegue de una resistencia numantina del sujeto pasivo.

b) Afirma, como simple alegato, que se ha acreditado que la víctima no prestó consentimientoa la conducta llevada a cabo por el acusado.

c) Cuando el acusado le metió la mano por debajo del pantalón ya se estaba produciendo un acometimiento sexual, imprevisible y sorpresivo.

d) Desde tal conducta de introducción del dedo por la vagina de Camino , ésta entró en un estado de nerviosismo, ansiedad y desconcierto que le provocó un bloqueo emocionalo estado de shock que no le permitió reaccionar de forma distinta.

e) La recurrente sí mostró oposición o resistencia a la violencia sexual del Sr. Víctor , oposición y resistencia compatible y coherente con su carácter y personalidad. De ahí que para acreditar que una situación de fuerza física o intimidación empleada por un agresor doblega la voluntad de la víctima hay que atender a las circunstancias personales de ésta.

f) Ya en la caseta de obras la recurrente afirma que se opuso y se resistió a la conducta del procesado, viéndose éste obligado a utilizar la fuerza o energía muscularpara desnudarla, para sentarla sobre la mesa de la Sala de Juntas y posteriormente penetrarla vaginalmente.

2.Del tenor de la impugnación se desprende que con la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se pretende una revisión de la sentencia en contra del acusado. Sin embargo entre las posibilidades que otorga tal derecho -que tuvimos ocasión de reseñar en el motivo 1º- no se incluye el derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión deducida.

La sentencia impugnada ha valorado con racionalidad y coherencia la prueba practicada explicitando en los fundamentos jurídicos la convicción alcanzada, motivando los aspectos que describe. No se puede ir más allá en nuestro derecho en una especie de presunción de inocencia invertida, pues las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar ese derecho presuntivo, que solo corresponde al acusado. El Tribunal de casación no puede suplantar al de instancia en la falta de convicción condenatoria, revisando la sentencia y sus probanzas sin haber gozado de inmediación en la práctica de las pruebas personales, ni puede, en suma, introducir certeza condenatoria donde el Tribunal apreció dudas absolutorias. La necesidad de motivación que imponen las sentencias (en las de signo absolutorio no debe ser tan riguroso como en las condenatorias) se ve reforzado el derecho de tutela judicial con la presunción de inocencia.

La simple motivación referida a la ausencia de prueba o a la permanencia de la duda, plenamente justificada, bastarían para decretar la absolución.

3.En orden a las cuestiones particulares planteadas podemos afirmar lo siguiente:

a) Es cierto que la resistencia de la víctima en delitos sexuales no es elemento del tipo, pero es que en el caso de autos, no solo no hubo resistencia, sino ni siquiera oposición o ausencia de consentimiento, si nos atenemos a los hechos probados.

b) De ahí resulta que carezca de base la afirmación de que la víctima no prestó consentimiento a la conducta desarrollada por el acusado, ya que ello es equivalente en el plano jurídico, a que no existió oposición o resistencia de ningún tipo.

c) Califica de imprevisible y sorpresivala conducta de meter la mano por debajo del pantalón de la supuesta ofendida, circunstancia que no tiene el menor reflejo en los hechos probados. Los actos sexuales no se desarrollaron de forma repentina e inesperada. A un beso inicial en la mejilla, sucedió otro en la boca; después cuando introdujo la mano el acusado y metió su dedo por la vagina de la mujer, la única observación de ésta, es que eso no le iba a gustar a la mujer del primero. Pero a su vez cuando le insistió en que abriera las piernas, es indudable que la mujer accedió a ello, o por lo menos no se acredita que se opusiera, pues si no las hubiera abierto difícilmente el acusado habría podido introducir el dedo por el conducto vaginal sin utilizar la violencia.

En cualquier caso, tal conducta ya implicaba una grave intromisión a la intimidad, y sin embargo, lejos de desistir de la idea de ir a las oficinas de la obra, accedió a trasladarse a tal lugar con el acusado a donde llegaron juntos y fue ella quien abrió la puerta y desactivó las alarmas, etc., etc.

Pues bien todo ese periplo que condujo a la realización de los demás actos sexuales, no fue sorpresivo, sino prolongado en el tiempo y meditado, de tal suerte que en cualquier momento la mujer pudo desistir de continuar con su propósito, que se vislumbraba claro, después de los escarceos iniciales en la furgoneta.

d) Este mismo desarrollo conductual del acusado y de la presunta víctima, dados los términos en que se desarrolló, no fue consecuencia de un bloqueo emocional, pues de ello no existe prueba alguna y había tiempo sobrado para asumir los actos que sucesivamente se iban desarrollando.

e) Tampoco puede suponerse que la mujer era una persona sin voluntad y de carácter y personalidad débil.

Por mucho carácter que tuviera el acusado, la prueba testifical ha acreditado que no era violento (solo afirma lo contrario una amiga de Camino ) y además la mujer ocupaba una superior categoría y responsabilidad profesional dentro del organigrama de la empresa.

f) Por último, manifestar que el acusado utilizó la fuerza o energía muscular para desnudar a la recurrente constituye una afirmación gratuita, que no se compadece con la prueba existente (incluido el testimonio de la mujer) ni con los hechos probados.

Por todo lo expuesto el motivo no puede prosperar.

SEXTO.-Con igual apoyo procesal que en los dos motivos anteriores en el sexto y último considera también vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 C.E .).

1.De la prueba practicada sostiene la recurrente que el procesado primero abusó sexualmente en la furgoneta, pudiendo ser considerado este hecho como un delito de agresión sexual y posteriormente la agredió sexualmente en la caseta de obras, todo ello prevaliéndose de la relación laboral previa.

Tales asertos no tuvieron reflejo en el factum por lo que el Tribunal de origen incurrió en arbitrariedad, y en los casos en que así se acredita y la valoración probatoria fuere ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podía ser atacado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de tal derecho a través de un pronunciamiento anulatorio. Mas, a pesar de tal afirmación en el suplico del recurso, no se solicita la nulidad de la sentencia por una irracional motivación, sino la condena del acusado.

A continuación la recurrente realiza un repaso o análisis de toda la prueba practicada haciendo su particular ponderación de la misma para llegar a conclusiones contrarias a las de la sentencia.

2.Como tiene dicho esta Sala (véase por todas STS 431/2006 ) el T. Supremo no puede convertirse en una segunda instancia jurisdiccional, dada la misión del recurso extraordinario de casación, al margen del principio de inmediación, pues '.... es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y de sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería ni siquiera precisa la celebración del juicio oral, lo que es inaceptable dogmáticamente'.

La Audiencia Provincial en los fundamentos jurídicos 4º y 5º, explicitó con amplitud y minuciosidad el acervo probatorio de que dispuso, valorándolo racionalmente, dando prevalencia al testimonio de la víctima.

Si en las pruebas periciales existió alguna discordancia entre los peritos, el Tribunal, con buen criterio, se inclinó por los psicólogos forenses, frente a los peritos designados a instancia de la acusación. Si en sus conclusiones se observaba un lejano transtorno de stress postraumático, unido a la denuncia inmediata de los hechos, no significa que los actos sexuales se llevaran a cabo contra la voluntad de la recurrente y con empleo de violencia e intimidación por parte del acusado, como exigen los tipos penales, pudiendo obedecer a la desazón o disgusto de la mujer por haberse desarrollado los hechos de forma distinta a la esperada, quizás por la falta de tacto o sensibilidad de su compañero de trabajo, o bien autorrecriminándose de no haber actuado con decisión negándose al juego del acusado, o en fin, ser consecuencia dicho stress de los remordimientos autoinculpatorios por haber procedido de un modo, que en una valoración ex post, estima la recurrente equivocado o detestable.

3.Por último hemos de poner de relieve que existe otro obstáculo para la viabilidad del motivo, que se deriva de nuestro sistema procesal de enjuiciar acerca de los límites a la petición de revocación de sentencias absolutorias.

La jurisprudencia del TEDH, Constitucional y de esa misma Sala, que de forma reiterada ha señalado que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo vía recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de hechos que se base en la reconsideración de pruebas cuya correcta valoración exija necesariamente que se practique en presencia del órgano judicial que juzga.

Véanse en este sentido las S.T.C. 167/2002 , a la que siguieron 170/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 230/2002 ; 41/2003 ; 68/2003 ; 118/2003 ; 189/2003 ; 50/2004 ; 75/2004 ; 192/2004 ; 200/2004 ; 14/2005 ; 43/2005 ; 78/2005 ; 105/2005 ; 181/2005 ; 199/2005 ; 202/2005 ; 203/2005 ; 229/2005 ; 90/2006 ; 309/2006 ; 360/2006 ; 15/2007 ; 64/2008 ; 115/2008 ; 177/2008 ; 3/2009 ; 21/2009 ; 118/2009 ; 120/2009 , 184/2009 ; 2/2010 ; 127/2010 ; 45/2011 y 142/2011 . A todas ellas deben añadirse como más recientes las de, SS.T.S 450/2011, de 18 de mayo; 1217/2011, de 11 de noviembre; 1223/2011, de 18 de noviembre; 1385/2011, de 22 de diciembre; 209/2012, de 23 de marzo y 236/2012, de 22 de marzo.

Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la C.E .), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FF JJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (31), entre otras).

Por todo lo expuesto el motivo ha de claudicar.

SÉPTIMO.-Las costas deberán imponerse a la recurrente, por la desestimación del recurso, con pérdida del depósito si se hubiere constituido ( art. 901 L.E.Cr .).

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNpor quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de la acusación particular Camino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, de fecha 22 de marzo de 2013 , en causa seguida contra el mismo por delitos de abuso y agresión sexual. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso, con pérdida del depósito constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.