Sentencia Penal Nº 965/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1268/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
T eléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: Y
37051540
N.I.G.: 28.007.00.1-2015/0016805
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1268/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 173/2016
Apelante: D./Dña. Estela , D./Dña. Marcelino y D./Dña. Eulalia y D./Dña. Jaime
Procurador D./Dña. JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES y Procurador D./Dña. MARIA DEL
CARMEN OLMOS GILSANZ
Letrado D./Dña. ANA MARIA BERTRAN TORTUERO y Letrado D./Dña. JOSE LUIS CASTRO
TOLEDO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmos. Sres.
Doña Carmen Compaired Plo
Don Valentín Javier Sanz Altozano (Ponente)
Don Eduardo de Urbano Castrillo
SENTENCIA Nº 965/2018
En Madrid, a 28 de diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de mayo de 2018 el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número 4 de Móstoles, en el juicio oral antes reseñado dictó sentencia, en cuyos hechos y fallo se hace constar, literalmente, lo siguiente: HECHOS: ' ÚNICO.- Probado y así se declara que el 16 de mayo de 2013, el acusado, los acusadores particulares y Leocadia otorgaron ante notario escritura de constitución de la sociedad Planet Expres SL.

El capital social quedaba distribuido de la siguiente forma: el acusado 49998 participaciones (83,33% del capital). Leocadia 4002 participaciones (6,67%). Marcelino y Eulalia , 3000 participaciones cada uno, 5% del capital social, 10% en total de la aportación realizada por su madre Estela . Se designaron como administradores solidarios a Eulalia y al acusado. La causa de que el acusado se hiciera con ese porcentaje de participaciones tenía su fundamento no solo en la aportación dineraria de 6000 €, (igual a la de Estela ) sino por las aportaciones no dinerarias en forma de vehículos que el acusado manifestó aportar a la sociedad.

Así en la escritura, con ánimo de engaño, manifestó ante notario y en ella se refleja que era propietario de cuatro vehículos con carácter ganancial que se valoraban en 44000 € y que eran aportados a la sociedad cuando lo cierto es que solo lo era de uno, mientras que los otros tres eran propiedad de otra mercantil de la que el acusado era socio y nunca fueron aportados a la sociedad.

El día 28 de agosto de 2013 el acusado convoco junto general extraordinaria y valiéndose de la mayoría de participaciones ceso como administradora a Eulalia , nombrando a Leocadia .' FALLO: 'Debo condenar y condeno a Jaime , como autor de u delito societario, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas simples a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses a razón de seis euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Se le absuelve del delito de estafa que era objeto de acusación con declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de Marcelino , Eulalia y Estela , interpuso recurso de apelación mediante escrito con sello de entrada en el Juzgado de fecha 18 de junio de 2018. Un día después, tuvo entrada en el mismo Juzgado el recurso de apelación que interpuso la representación procesal de Jaime .

Conferidos los preceptivos traslados, fueron evacuados: por el Ministerio Fiscal, mediante informe de fecha 6 de julio de 2018, en el sentido de oponerse a la estimación de ambos recursos; por la representación del Sr. Jaime , en escrito con sello de entrada de fecha 8 del mismo mes, en el sentido de impugnar el recurso presentado por la contraparte e interesar la estimación del suyo; y por la representación del Sr. Marcelino y otros, mediante escrito de fecha sellado tres días después, en el sentido de ratificarse en su recurso y oponerse a la estimación del presentado por la otra parte.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución de los recursos, se ha señalado día para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente al Ilmo. Sr. Don Valentín Javier Sanz Altozano, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación que la representación procesal del Sr. Jaime somete a la consideración de esta Sala, impugna la sentencia de instancia con fundamento en una errónea valoración de la prueba, alegando que en el momento de la firma de la escritura pública, todos los vehículos que se aportaban a la sociedad por parte de su patrocinado eran de su propiedad aunque no figuraran registrados a su nombre sino al de una sociedad (CRYS SUPLENCIAS) de la que era administrador y estaba en proceso de disolución, habiéndose adjudicado las cuatro furgonetas al Sr. Jaime . No hubo, por tanto, intención de engañar, pues ofreció todos los datos de los vehículos a aportar de forma que se podía comprobar la titularidad. De hecho los trasmitió meses después, lo que demuestra que eran suyos. El único error fue la tardanza en transmitir los vehículos a la sociedad, pues decidió hacerlo cuando pudieran ejercer las labores propias de la empresa, el reparto, para lo que deben tener el Operador de Transporte.

Por su parte, la representación procesal de la Sra. Estela y otros, impugna la sentencia en lo que respecta al fallo absolutorio por el delito de estafa así como porque el Sr. Jaime no fue condenado en concepto de responsabilidad civil para reparar los daños y perjuicios ocasionados. Así considera que se ha producido la vulneración por indebida inaplicación del artículo 248 del Código Penal pues, con arreglo a los hechos probados de la sentencia, se debió condenar también por estafa.



SEGUNDO. - El recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Jaime no puede prosperar.

Basta el examen de la escritura de constitución de PLANET EXPRESS S.L., de fecha 16 de mayo de 2013, para comprobar que en la misma se hace constar que Jaime asume 43.998 participaciones sociales por su valor nominal de 43.998 € mediante la aportación no dineraria de los cuatro vehículos que se relacionan en el expositivo I de la escritura y que se valoran en esa cantidad. Tales aportaciones 'se transfieren a la sociedad, en pleno dominio y libres de cargas y gravámenes'. Lo cierto sin embargo es que el acusado no podía hacer tal transferencia porque no era propietario de tres de los cuatro vehículos citados dado que pertenecían a otra mercantil. Además, el único vehículo que le pertenecía, el FIAT DOBLO .... YLG , nunca fue propiedad de PLANET EXPRESS S.L., ni pudo ser utilizado para la actividad empresarial de la sociedad. No son ciertos, por tanto, los argumentos esgrimidos por el recurrente en apoyo de su pretensión, pues ni todos los vehículos eran suyos en el momento de la firma de la escritura pública, ni consta que CRYS SUPLENCIAS estuviera en esas fechas en proceso de liquidación, ni que los vehículos le hubieran sido adjudicados con anterioridad al 16 de mayo al Sr. Jaime . Todos estos extremos hubieran podido ser muy fácilmente probados, pero lo cierto es que ni siquiera se han intentado acreditar por dicha representación, que ni ha aportado el título de adquisición de los vehículos, ni la escritura de liquidación de la sociedad, ni la adjudicación supuestamente suscrita por los socios de CRIS SUPLENCIAS S.L.

Dicha aportación inexistente, motivó que al Sr. Jaime le fueran adjudicadas 43.998 participaciones más de las que le correspondían por la única aportación que efectuó realmente, por importe de 6.000 €. De esa forma se hizo con el 83,33 % del capital social de la empresa recién constituida, y así se reflejó en la escritura fundacional de la sociedad, conducta tipificada en el artículo 290 del Código Penal , tal como se razona en el segundo fundamento de la sentencia impugnada, por lo que la impugnación de la sentencia efectuada por dicha parte debe ser desestimada.



TERCERO. - En el recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra. Estela y otros, no se discuten los hechos probados, sino la valoración que de los mismos se hace en sentencia al concluir fallando en sentido absolutorio en relación con la acusación por el delito de estafa.

Para la resolución de la cuestión debatida debe partirse, por tanto, de lo sentado en los hechos probados de la sentencia impugnada y, especialmente, de los párrafos donde se hace constar: Que el capital social de PLANET EXPRESS S.L. 'quedaba distribuido de la siguiente forma: el acusado 49.998 participaciones (83.33 % del capital). Leocadia 4.002 participaciones (6,67 %). Marcelino y Eulalia 3000 participaciones cada uno, 5% del capital social, 10% en total de la aportación realizada por su madre Estela '.

Que 'la causa de que el acusado se hiciera con ese porcentaje de participaciones tenía su fundamento no solo en la aportación dineraria de 6.000 € (igual a la de Estela ) sino por las aportaciones no dinerarias en forma de vehículos que el acusado manifestó aportar a la sociedad'.

Que 'con ánimo de engaño' hizo constar en la escritura 'que era propietario de cuatro vehículos con carácter ganancial que se valoraban en 44.000 € y que eran aportados a la sociedad cuando lo cierto es que solo lo era uno, mientras que los otros tres eran propiedad de otra mercantil de la que el acusado era socio y nunca fueron aportados a la sociedad'.

En este caso la cuestión planteada es estrictamente jurídica, por lo que el Tribunal que resuelve no tiene que plantearse cuestiones fácticas. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados como probados, que asume esta Sala, es necesario concluir que en el caso examinado se produjo una conducta claramente engañosa, determinante de la cuantía de la aportación realizada por los hermanos Eulalia Marcelino , cantidad notoriamente desproporcionada en relación con el real capital social de la empresa y con el número de participaciones que les fueron adjudicadas.

En el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal concurren todos los elementos integrantes del delito de estafa según la consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo: Primero.- Un engaño precedente o concurrente. En este caso la falsa afirmación plasmada en la escritura de ser propietario de los cuatro vehículos de autos y de su transferencia en el mismo acto 'a la sociedad, en pleno dominio y libres de cargas y gravámenes'.

Segundo.- Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto, de forma que la maniobra defraudatoria revista apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. A este respecto, la Sala II del Tribunal Supremo ha precisado que el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o el de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección ( STS 482/2008 ). Así, dice el Voto Particular a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1024/2012 de 19 diciembre (RJ 2013471) que 'como ha señalado una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS núm. 162/2012, de 15 de marzo (RJ 2012, 4064), entre otras muchas) no podemos convertir en negligencia causante de la equivocación, la buena fe y la confianza del engañado. Una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'. En el supuesto de autos, el acusado se valió de la relación de confianza con Estela y del ardid consistente en reflejar en la escritura pública todos los datos de los vehículos que afirmó eran de su propiedad y que en ese acto transfería a la sociedad que se constituía, engaño que se considera, por tanto, suficiente para integrar el delito de estafa.

Tercero.- Producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar, bajo una falsa suposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. En el supuesto de autos, la conducta del acusado consiguió que los ahora recurrentes estuvieran convencidos de que la sociedad que estaban constituyendo tendría un capital social de 60.000 €, cuando lo cierto era que solo sería de 16.000 €.

Cuarto.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

En este caso resulta evidente que la aportación de 6000 €, cantidad por la que les fueron adjudicadas 6000 participaciones sociales, lo que representaba el 10% del capital social de PLANET EXPRESS S.A., fue consecuencia directa del engaño expresado. La sentencia de instancia rechaza la acusación por el delito de estafa basándose esencialmente en la inexistencia de perjuicio patrimonial. Este Tribunal discrepa de dicho razonamiento y, sin entrar a valorar la presencia de otros posibles perjuicios que pudieran derivar de dicha conducta, considera que del propio relato fáctico de dicha resolución resulta un evidente daño patrimonial. Así, es patente que los hermanos Eulalia Marcelino aportaron 6000 € para conseguir un 10% de una sociedad que tendría un capital social de 60.000 €. Sin embargo, por consecuencia del engaño ideado por el acusado, a cambio de dicha aportación solo consiguieron el 10% de una sociedad con un capital social de 16.000 €, para lo que solo hubieran tenido que desembolsar 1.600 €. Basta dicha regla de tres para comprobar la existencia de un evidente y directo perjuicio patrimonial de 4.400 €.

Quinto.- Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 528 del Código Penal de 1973 y el artículo 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado. En este caso, el Sr. Jaime consiguió hacerse con el 83,33% de la sociedad recién constituida pese a que su aportación real había sido únicamente de 6000 €, lo que suponía el 37,50% del capital social real.

Sexto.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. En el caso analizado es claro que concurre el dolo característico de la estafa al ser patente que el acusado se representó, consciente de su maquinación engañosa, las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alentó al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio las víctimas.



CUARTO. - Estamos ante un supuesto de concurso ideal, en el que un solo hecho constituye dos o más delitos. En el caso los delitos de estafa y societario, que deberían ser penados con la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior, hasta el límite que correspondería penando separadamente ambos delitos. Al concurrir la atenuante simple de dilaciones indebidas, debe ser también de aplicación lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª, que obliga a aplicar la pena en la mitad inferior de la que se fije en la ley para el delito.

De conformidad con el art. 77-2º Código Penal , en los casos de concurso ideal de delitos, como ocurre en el hecho enjuiciado, en que se han cometido dos delitos derivados del engaño efectuado en la escritura de constitución de la sociedad, debe efectuarse un doble cálculo a la hora de fijar la pena: a) En primer lugar procede calcular la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior.

En el presente caso es la correspondiente al delito societario sancionado con pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 6 a 12 meses, ello equivale a las siguientes penas en su mitad superior: -Pena de prisión: de 2 años y 1 día a 3 años.

-Pena de multa: de 9 meses y 1 día a 12 meses.

Dentro de este abanico punitivo debe individualizarse la pena en concreto, teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y por tanto la regla penológica del art. 66-1º Código Penal .

b) En segundo lugar debe efectuarse el cálculo de la punición por separado de los dos delitos concernidos: estafa y societario, en los que concurre también la atenuante de dilaciones indebidas y por tanto con la aplicación de la regla 1ª del art. 66 Código Penal .

De la comparación de uno y otro cómputo, hay que escoger aquella que sea la más beneficiosa al culpable, de acuerdo con el tenor del párrafo 2º del art. 77 citado.

El cálculo de la pena a efectuar, sancionando ambos delitos con la pena correspondiente al delito más grave, en su mitad superior, de acuerdo con la regla 2ª del art. 77 Código Penal , en su primer inciso supone efectuar las siguientes opciones: a) Opción de única pena, pena más grave de los dos cometidos: corresponde al delito societario. La mitad superior de las penas de tal delito están situadas en los siguientes tramos: Pena de prisión: de dos años y un día a tres años.

Pena de multa: de nueve meses y un día a doce meses.

Al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas con el valor de simple atenuante, de acuerdo con la regla primera del art. 66-1º Código Penal , procedería la imposición de la pena en la mitad inferior, en consecuencia, procedería la individualización de la pena en el mínimo legal, es decir, los mínimos antes indicados, es decir: -Prisión de dos años y un día.

-Multa de nueve meses y un día.

b) Opción de punición por separado, de acuerdo con la regla 2ª del art. 77 Código Penal en su inciso final.

-Pena correspondiente al delito societario con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

-Pena de prisión mitad inferior: de un año a dos años y un día.

-Pena de multa de seis meses a 9 meses y un día.

Individualización de las penas por tal delito (mínimo o imponible).

-Pena de prisión: un año de prisión.

-Pena de multa: seis meses de multa.

Pena correspondiente al delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal , sancionado con pena de prisión de seis meses a tres años. La mitad inferior por la concurrencia de las dilaciones abarca desde los seis meses hasta un año y nueve meses de prisión, por lo que el mínimo imponible es seis meses de prisión.

La comparación de uno y otro cómputo es clara en el sentido de que le resulta al acusado más beneficiosa la penalización separada de ambos delitos. De acuerdo con ello, procedemos a individualizar judicialmente las penas a imponer por ambos delitos.

En ambos concurre la atenuante de dilaciones indebidas, lo que impone la aplicación de la pena en la mitad inferior, ahora bien dentro de esa mitad inferior, en atención a la gravedad del hecho, la relación que existía con los defraudados y el grado de culpabilidad evidenciado en la contumacia mantenida, estimamos proporcionada la imposición por el delito societario de las de un año y dos meses de prisión y diez meses de multa con seis euros de cuota. Por el delito de estafa: diez meses de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del Código Penal , procede igualmente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En la esfera civil, Jaime deberá indemnizar a Marcelino y a Eulalia en la cantidad de 4.400 €, no procediendo la indemnización solicitada respecto de Estela al no constar en la escritura de constitución de la sociedad ni ser propietaria de ninguna de las participaciones de la sociedad.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de los hermanos Marcelino y por Estela , declarando las costas de esta alzada de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jaime contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal 4 de Móstoles en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 173/16.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcelino , Eulalia y Estela contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2018 en el Procedimiento Abreviado número 173/2016 del Juzgado de lo Penal número 4 de Móstoles , que revocamos parcialmente en el sentido de: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jaime COMO CRIMINALMENTE RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR DE UN DELITO SOCIETARIO DEL ARTÍCULO 290 DEL CÓDIGO PENAL EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO DE ESTAFA DEL ARTÍCULO 248 y 249 DEL MISMO TEXTO LEGAL , A LA PENAS DE: POR EL DELITO SOCIETARIO UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN Y DIEZ MESES DE MULTA, A RAZÓN DE SEIS EUROS POR DÍA, CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS.

POR EL DELITO DE ESTAFA A LA PENA DE DIEZ MESES DE PRISIÓN.

SE LE CONDENA IGUALMENTE CON LA PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y AL ABONO DE LAS COSTAS DEL PROCEDIMIENTO.

EN LA ESFERA CIVIL, DEBERÁ INDEMNIZAR A Marcelino Y A Eulalia EN LA CANTIDAD DE 4.400 €.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS DE ÉSTA ALZADA.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de las sentencias firmes, o en el artículo siguiente para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.