Sentencia Penal Nº 966/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 504/2012 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 504/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 117/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Carmen Lamela Díaz

Don José Luis Sánchez Trujillano

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 966/13

En la Villa de Madrid, a 16 de julio de 2013.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Carmen Lamela Díaz, don José Luis Sánchez Trujillano y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales don Rafael Julvez Peris Martín en nombre y representación de don Eduardo , contra la sentencia dictada con fecha 23 de julio de 2012, en Procedimiento Abreviado 117/2011 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de julio de 2012, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 117/2011, del Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'El día 17 de diciembre de 2.009, el acusado Dº. Eduardo , se encontraba en la Plz. De la Paja de esta capital, y ofreció a los agentes del CNP con números de identificación NUM000 y NUM001 , que patrullaban por la zona sin uniforme reglamentario, un fragmento de hachís al precio de 10 euros.

Tras identificarse los agentes como funcionarios del CNP, el acusado empujó al agente con número de identificación NUM001 , haciéndole caer al suelo y emprendió una veloz huida hasta que pudo ser alcanzado y detenido. Durante la huida el acusado arrojó al suelo un pedazo de hachís, que fue recuperado, y durante su cacheo fueron encontrados en poder del Sr. Eduardo otros tres fragmentos de la misma sustancia, con un peso total de 34,3 grs, y un billete de 20 euros, que no resulta probado procediera de la venta de la sustancia intervenida. La sustancia intervenida tenía en el mercado ilícito un precio de 166,70 euros.

El agente NUM001 , como consecuencia de la acción del acusado, resultó con fractura de la cabeza radial derecha sin desplazamiento, que curó mediante inmovilización con férula y terapia antiinflamatoria oral y rehabilitación funcional, en 99 días, todos de incapacidad'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno al acusado Dª. Eduardo en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 último párrafo del Código Penal , un delito de resistencia a agente de la autoridad, previsto en el artículo 556 del Código Penal , y un delito de lesiones, previsto en el artículo 147.1 del mismo cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, respectivamente, de seis meses de prisión y multa de diez euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, seis meses de prisión y seis meses de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo de sustituirse las penas privativas de libertad por la expulsión del acusado del territorio nacional al que no podrá regresar en cinco años, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya y el ingreso en la Hacienda Pública de parte del dinero intervenido, por importe de la multa que se impone, con devolución al acusado del sobrante intervenido'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Rafael Julvez Peris Martín en nombre y representación procesal de don Eduardo .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

No se acepta ni se da por reproducida la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia combatida, que ha de ser sustituida por la siguiente:

El día 17 de diciembre de 2.009, el acusado Dº. Eduardo , se encontraba en la Plz. De la Paja de esta capital, y ofreció a los agentes del CNP con números de identificación NUM000 y NUM001 , que patrullaban por la zona sin uniforme reglamentario, un fragmento de hachís al precio de 10 euros.

Tras identificarse los agentes como funcionarios del CNP, el acusado empujó al agente con número de identificación NUM001 , haciéndole caer al suelo y emprendió una veloz huida hasta que pudo ser alcanzado y detenido. Durante la huida el acusado arrojó al suelo un pedazo de hachís, que fue recuperado, y durante su cacheo fueron encontrados en poder del Sr. Eduardo otros tres fragmentos de la misma sustancia, con un peso total de 34,3 grs, y un billete de 20 euros, que no resulta probado procediera de la venta de la sustancia intervenida. La sustancia intervenida tenía en el mercado ilícito un precio de 166,70 euros.

Por consecuencia del empujón, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM001 hubo de perder el equilibrio -porque se encontraba cerca de un escalón, con el que tropezó- cayendo al suelo y produciéndose, por consecuencia del impacto, fractura de la cabeza del radio derecho sin desplazamiento, lesiones de las que curó mediante inmovilización con férula y terapia antiinflamatoria oral y rehabilitación funcional al cabo de 99 días, todos ellos con incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Fundamentos

PRIMERO.-. Recurre en apelación el Procurador Sr. Julvez Peris Martín, en la representación procesal que ostenta de Eduardo , contra la sentencia de 23 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 117/2011, que condenó al antes mencionado Eduardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que, en principio no causan graves daños a la salud, a la pena de seis meses de prisión; como autor criminalmente responsable de otro delito de resistencia, a la pena de seis meses de prisión y como autor criminalmente responsable de otro delito de lesiones, a la pena de seis meses de prisión, imponiendo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada una de las penas privativas de libertad mencionadas así como el pago de las costas del procedimiento y el comiso de las sustancias intervenidas ordenando la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas por la expulsión de Eduardo del territorio nacional.

Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico '...tenga por presentado este escrito con sus copias y por presentado en nombre de mi patrocinado Don Eduardo recurso de apelación para ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, contra la Sentencia de fecha veintitrés de julio de dos mil doce , y por el que apreciándose los criterios expuestos y emplazadas las partes ante la misma se dicte una Sentencia por la que sea revocada la del Juzgado de lo Penal o bien se minore y gradúe adecuadamente la pena impuesta al acusado...'

SEGUNDO.-Ha lugar la estimación parcial del recurso.

Por lo que se refiere al primer motivo, relativo a la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por expulsión del territorio nacional de Eduardo , en aplicación de lo establecido en el art. 89 del Código Penal , ha lugar la estimación del recurso.

Vaya por delante determinada reflexión.

Examinadas las actuaciones, sucede que en el acto del juicio se hubo de haber presentado, como cuestión previa, al amparo del art. 786.2 LECrim ., determinada prueba documental por la defensa tendente a acreditar la situación de arraigo del recurrente, prueba documental cuya unión a autos se ordenó por el Juez a quo, sin perjuicio de su valoración.

Sucede, por otro lado, que dicha prueba documental no aparece unida al acta -ni en otro lugar del proceso- habiéndose aportado, de nuevo, con motivo de la interposición del recurso de apelación que ahora se resuelve.

En lo que habría de tratarse de determinado ejercicio de buena fe procesal, habría de llegarse a la consideración de que dicha documentación, la aportada con motivo de la interposición del recurso de apelación -que por sí sola sería extemporánea, porque su unión a la causa no habría de ampararse en ninguna de las hipótesis contempladas en el art. 790.3 LECrim - habría de ser la misma que la aportada en su momento, en el acto del juicio oral.

Por tal motivo, lo que se hace es valorar la prueba documental aportada con motivo del recurso en la inteligencia de ser la misma que la aportada en el acto del juicio oral que no figura en el procedimiento.

Dicho lo cual, es procedente la estimación del recurso en cuanto al extremo que ahora se está tratando.

Por un lado, porque no resulta de recibo el argumento por el cual el Juez a quo llega a la consideración de carecer Eduardo de arraigo porque, si hubo de haber llegado al resultado por el que opta por el hecho de no haber aprendido castellano en los veinte años que lleva en España, dicho criterio habría de resultar contradictorio en sí mismo con el sólo dato de haber declarado en castellano el propio acusado -cierto que poco fluido- pero sin que hubiera sido necesario, porque no lo solicitó parte ninguna -ni lo consideró necesario el propio Juez a quo- la presencia de intérprete para poderse celebrar, con eficacia, el acto del juicio oral.

Por otro lado, porque resulta estimable el argumento expresado por la defensa de Eduardo ya que, a través de la prueba documental aportada, se deduce la vinculación del recurrente con España por tener aquí a una familia más o menos extensa -cuatro hijos así como determinada situación de matrimonio mantenida- la escolarización de los menores en términos de normalidad y la realización del recurrente de trabajos esporádicos en determinado local de hostelería de tal manera que la ejecución de la sustitución de la pena por la expulsión habría de llevar consigo determinado efecto contraproducente, perverso e indeseable que habría de ser el de fracturar el núcleo familiar o de condenar también a este último a retornar al país de procedencia del recurrente.

Por tal motivo, es procedente la estimación del recurso en relación con el punto que ahora se está tratando, habiendo de quedar sin efecto la sustitución de las penas privativas que acaben siendo resultantes por la expulsión de Eduardo del territorio nacional.

Por lo que se refiere al segundo motivo, ha de decirse lo siguiente.

No existe la vulneración del derecho fundamental que se manifiesta desde el momento en que hubo determinado funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, el titular del carné profesional NUM000 , que relató cómo el recurrente, después de seguirles -una vez que les hubo de haber visto, tanto a él como su compañero, a la altura de la Plaza de la Paja- les ofreció hachís por una cierta cantidad de dinero -10€- identificándose el -los- testigos en ese momento y emprendiendo el recurrente la huida, empujando al funcionario con carné profesional NUM001 .

Tanto porque existe prueba de cargo -la declaración del mencionado funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM000 - cuanto porque no habría de haber motivo para cuestionarse la mencionada declaración testifical -porque no se ha acreditado un conocimiento previo entre acusado y testigo que permitiera deducir, por parte de este último, la posibilidad de haber prestado la declaración realizada de manera desviada, espuria- habría de resultar razonable la condena por el delito contra la salud pública que se combate con motivo de los argumentos antes expuestos no resultando de recibo la alegación relativa a la cadena de custodia porque la misma no fue objeto de mención en ningún momento en la intervención de la Letrado de la defensa en la primera instancia y porque la eventual impugnación del resultado de la sustancia habría de hacer referencia a otra cosa -al hecho de no haberse concretado los protocolos científicos empleados- no siendo viable desde el momento en que, como cuestión previa, se asumió su contenido, de tal manera que tal argumento habría de entenderse como una hipótesis de alegación realizada ex novo, incompatible con la propia estructura y naturaleza del recurso de apelación.

Desde otro punto de vista, no habría de ser de recibo la alegación relativa a la cadena de custodia que se hace en el recurso de apelación porque existe una mención al oficio de remisión de la sustancia -cfr. f. 6 del atestado- que hace referencia al oficio NUM002 que es el mismo al que se refiere el Dictamen D09-01032 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que también se refiere al número de atestado, el NUM003 de la Comisaría de Centro, que fue, efectivamente, el atestado que dio lugar al presente procedimiento.

Asumido, como antes se decía, el contenido del mencionado informe -en el trámite de cuestiones previas- no puede combatirse ahora al alegarse el hecho de que, entre otras cosas, no conste la fecha de recepción de la sustancia en el citado organismo para su análisis.

Por lo que se refiere al tercer motivo, relativo al error en la valoración de la prueba, ha de decirse lo siguiente.

No existe tal error en cuanto al delito contra la salud pública acogido desde el momento en que habría de haber prueba -la declaración testifical a la que se ha hecho mención con anterioridad- que habría de acreditar su existencia.

En relación con el delito de resistencia, no ha lugar.

Y ello porque, aún no compareciendo el funcionario con carné profesional NUM001 al acto del juicio oral, el que acudió al acto del juicio -el titular del carné NUM000 - relató claramente cómo se identificaron, una vez que Eduardo hubo de haber protagonizado la exhibición de la sustancia y el ofrecimiento de venta por el precio de 10 €, momento en que '... se acercó al compañero y le dio un empujón y echó a correr calle abajo...'

En tal sentido, existiría la posibilidad de plantearse la calificación de dicha acción -que, en el mejor de los supuestos, podría haber llegado a integrar una hipótesis de la falta del art. 634 del Código Penal - pero, en la medida en que dicha cuestión no se plantea porque lo que se alega el error en la valoración de la prueba respecto de dicha parte del suceso, no procede la estimación del recurso porque el mencionado error no se habría de haber producido por existir la declaración testifical a que antes se ha hecho mención y por no haber motivo para cuestionarse la misma por las razones antes expuestas.

En relación con el delito de lesiones, ha lugar la estimación del recurso.

Se dice, en cuanto al extremo que ahora se trata, que '...En relación a las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, en concreto del agente con número de identificación profesional NUM001 , ha de ser manifestado que el mismo depuso en sede judicial que su caída se había producido como consecuencia de una situación de infortunio que propició que se resbalase por unas escaleras que se encontraban cercanas a él, en el momento en que se inicia la detención...'

Es procedente la estimación del recurso en cuanto a tal extremo.

En cuanto tal, no existiría la posibilidad de valorarse el atestado -porque habría de ser objeto de prueba antes que fuente de prueba- y no podría valorarse la declaración prestada por el funcionario con carné profesional NUM001 que figura en fase de instrucción -cfr. f. 74- como lo hace la defensa porque la prueba que habría de tener aptitud para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia habría de ser la que se practicase en el acto del juicio oral.

Sin embargo, es lo cierto que existe una laguna de prueba respecto de dicho extremo porque el mencionado funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM001 no compareció al acto del juicio y porque esta parte de suceso difícilmente habría de integrarse por la declaración de su compañero, el titular del carné profesional NUM000 , desde el momento en que, en relación con el resultado del empujón, manifestó no recordarlo con exactitud. En tal sentido habría de existir determinado vacío probatorio -relativo al modo en que se hubieron de producir las lesiones por parte del funcionario con carné profesional NUM001 - que, lógicamente, ha de ser resuelto con la aplicación del principio in dubio pro reo.

Procede, por tal motivo, la estimación del recurso en cuanto a dicho extremo.

Por lo que se refiere al cuarto motivo, ha de decirse lo siguiente.

No es procedente.

Y ello porque la estimación del delito contra la salud pública por el que se acaba declarando la responsabilidad criminal de Eduardo no habría de venir por el hecho de ser consumidor y por tratarse, la cantidad que llevaba encima, de determinada cantidad que, en el mejor de los supuestos, pudiera considerarse como preordenada al propio consumo sino por el hecho de haber protagonizado determinado acto de venta -aunque fuera fallido porque las personas a las que se hizo dicho ofrecimiento no eran sino funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que, por razón de lo ocurrido, procedieron a su de identificación, primero, y a su detención, después-.

Y por lo que se refiere al quinto motivo, ha de decirse también lo siguiente.

Es procedente la estimación del mismo.

Por un lado porque, en cuanto tal, la propia defensa señaló los hitos de paralización.

Por otro, porque es lo cierto que entre el auto de admisión de prueba y la diligencia de ordenación que dispuso el señalamiento habría de haber trascurrido más de un año, sin que en dicho plazo se hubiera llevado a cabo ningún tipo de actividad, ni relevante ni irrelevante.

En tal sentido, habría de proceder el recurso de apelación y la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas, prevenida en el art. 21.6 del Código Penal , cuya aplicación solicita la defensa.

Otra cosa distinta es que dicha cuestión hubiera de tener algún tipo de virtualidad, que, en el presente supuesto, no la tiene, desde el momento en que dicha circunstancia habría de acogerse como atenuante genérica y el efecto que habría de producir habría de ser el permitir la individualización de la pena en la mitad inferior, cosa que, en cuanto a los delitos por lo que es procedente declarar la responsabilidad criminal de Eduardo , ya lo ha hecho el Juez a quo imponiendo, en cuanto al delito contra la salud pública -que acabó acogiendo en el subtipo atenuado del art. 368.2- y en cuanto al delito de resistencia, la mínima posible.

Dicho con otras palabras, siendo el plazo de interrupción el de un año -trece meses, para ser exactos- el mismo no habría de considerarse desmesurado -por haber venido a poner en peligro la acción penal porque la inactividad hubiera sido por un plazo que hubiera estado cerca de la prescripción- en términos que pudiera justificar la consideración de la atenuante que se está examinando como muy cualificada y la rebaja en la pena correspondiente en dos grados.

Procede, por lo expuesto, la estimación parcial del recurso.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Julvez Peris Martín, en la representación procesal de Eduardo , contra la sentencia de 23 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 117/2011, que condenó al antes mencionado Eduardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que, en principio, no causan grave daño a la salud, sin concurrir en el mismo circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión y multa de 10 € con un día de arresto sustitutorio para el caso de no ser la misma satisfecha; como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia, sin concurrir en el mismo circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión y como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, sin concurrir en el mismo circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada una de las penas de privación de libertad impuestas así como al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento y al comiso de los efectos intervenidos ordenando la sustitución de las penas privativas de libertad a que antes se ha hecho mención por la expulsión de Eduardo del territorio nacional, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el sentido de absolver a Eduardo del delito de lesiones por el que se le condenó así como estimar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en los delitos contra la salud pública y de resistencia acogidos, confirmando, en todo lo demás, la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.