Sentencia Penal Nº 966/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 129/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo apelación Rápido nº 129/2015

Procedimiento Abreviado nº 521/2012

Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. Julio Hernández Pascual

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a 14 de diciembre de 2015.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 129/15 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 521/2012 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con fuerza intentado, siendo parte apelante el acusado Jose Pedro , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 23 de junio de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Jose Pedro , con imposición de costas procesales, como autor responsable de un delito INTENTADO de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, de CUATRO MESES Y QUINCE DIAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado Jose Pedro , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrid, y subsidiariamente interesó que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada, imponiéndole la pena de un mes y quince días de prisión a sustituir por la pena de multa con una cuota diaria de tres euros o trabajos en beneficio de la comunidad.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, se señaló la deliberación, votación y fallo para el día 14 de diciembre de 2015.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'Se declara probado que Jose Pedro mayor de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en compañía de otro individuo, sobre las 01:50 horas del día 23 de Noviembre de 2012, se dirigieron al bar ' Vértigo' sito en el nº 50 de la Avda. Marqués de Montroig de la localidad de Badalona y con la intención de enriquecerse y puestos de acuerdo previamente para ello, comenzaron a abrir, con la ayuda de una pata de cabra y un pico de loro que portaban al efecto, la persiana metálica del citado establecimiento con el conocido método del ' abre latas', no logrando su propósito depredatorio al ser descubiertos por agentes de la policía local que procedieron a su inmediata detención.'.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se invoca, como motivos del mismo, error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia. Al efecto hace valer que no hay prueba de cargo sobre los hechos por los que ha sido condenado el recurrente, alegando que, si bien la sentencia recoge que los agentes de la Guardia Urbana vieron a dos individuos agachados manipulando la persiana, portando uno de ellos una pata de cabra y otro un pico de loro, esas herramientas no fueron aportadas al juicio como prueba de convicción y no fueron tomadas huellas ni fotografías del lugar ni de las herramientas, por lo que no se ha acreditado su existencia, como tampoco se ha constatado que en la persiana del bar existieran huellas del recurrente.

Conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

No concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la sentencia impugnada. Antes al contrario, un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, evidencia que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido, y que la misma ha sido adecuadamente inferida por la juzgadora a quo, en argumentación jurídica que se comparte en la alzada, la cual se apoya en la prueba personal de los agentes de la Guardia Urbana. En esta alzada hemos verificado, tras visionar el juicio oral, que ambos agentes, según deponen, vieron dos personas agachadas manipulando la persiana del bar de autos, uno llevaba una pata de cabra y otro un pico de loro, uno de ellos se giró, tiraron las herramientas al suelo, cruzaron en diagonal, los agentes bajaron y los identificaron ( grabación del juicio oral en el 4'55''), y vieron las herramientas, deponiendo ambos agentes lo que recoge la sentencia combatida, valoración que tiene sustento probatorio para concluir que el recurrente forzó la persiana, junto con otra persona, con el método 'abre latas', siendo que el agente de la Guardia Urbana de Badalona 3149 (núm. profesional actual) explica ( grabación del juicio oral en el 5'14'') que con la pata de cabra intentaban sacarla (la persiana) de las guías y con el pico de loro intentaban abrirla en horizontal como un abre latas, añadiendo que había muescas diferenciadas con las de óxido.

Por tanto, verificamos en esta alzada que los testigos que declararon, fueron razonada y razonablemente valorados por la juzgadora a quo, sin que exista duda de la correspondencia entre lo relatado y lo realmente acontecido.

Dando respuesta al apelante, el que no fueran aportadas al juicio como prueba de convicción las herramientas, no invalida la prueba practicada por cuanto la juzgadora a quo se apoya en las testificales practicadas, a las cuales otorga credibilidad, y los agentes son contundentes sobre las herramientas que emplearon los detenidos, uno de ellos el ahora apelante, para manipular la persiana del local de autos. Y la misma respuesta damos al que no fuesen tomadas huellas ni fotografías del lugar ni de las herramientas, ya que la prueba personal valorada acredita esos extremos.

Por último, el que no se hallasen huellas del recurrente en la persiana del bar, no permite cuestionar la autoría teniendo en cuenta que ambos agentes declararon (como se ha dicho) que vieron manipulando la persiana al recurrente y a la otra persona con la que iba, tiraron las herramientas, cruzaron y fueron identificados, uno de ellos el ahora recurrente. Además, el no hallazgo de huellas, o la no constancia de las mismas, no invalida la prueba practicada, cuya valoración avalamos por cuanto su resultado permite concluir que el recurrente realizó los hechos subsumibles en el delito por el que ha sido condenado en la instancia, puesto que el manipular la persiana de un bar junto con otra persona en la forma recogida en la sentencia de instancia, denota que actuaron con ánimo de apoderarse de bienes ajenos tras forzar la persiana.

En consecuencia, desestimamos este motivo del recurso interpuesto relativo al error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la invocación de la infracción del principio de presunción de inocencia. Este derecho de presunción de inocencia, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12 - 1948 , art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950 , y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE , comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E.Criminal - y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.

CUARTO.- Sobre la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas invocada por el recurrente de forma subsidiaria, resulta obligado recordar aquí la doctrina establecida al respecto por nuestro Tribunal Supremo, debiendo destacarse, por todas, lo señalado en la sentencia de fecha 11 de abril de 2.014 . Explica el Alto Tribunal que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', al que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas , que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011 , de 21 - 7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Conforme continúa razonando el Alto Tribunal en la sentencia citada, la doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas , equivale a una 'pena natural', que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que ' ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Actualmente, la reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas .

Los requisitos para su aplicación serán, pues, siempre siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, éste requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Así pues, al descender al caso concreto, ha de partirse de la siguiente secuencia y de la notable falta de complejidad de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, pues se trata de un delito de robo con fuerza.

Pues bien, en el presente supuesto, los hechos tuvieron lugar el pasado día 23/11/2012, pero desde el 13/12/2012 ( fecha en que se recibe el procedimiento en el Juzgado de lo Penal -folio 73-) hubieron sucesivas paralizaciones para celebrar el juicio oral; así, el primer señalamiento a juicio fue para el 4/7/2013 ( folio 74), que se suspendió por causas ajenas al ahora recurrente, y se señaló el día 6/2/2014, y, tras ser anulada la primera Sentencia por Sentencia de 3/11/2014 dictada por la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona , se volvió a señalar el juicio oral el 17/6/2015.

Ello refleja que han habido sucesivas paralizaciones para celebrar el juicio, ninguna de ellas atribuible al recurrente, cuya suma supera los veintiún meses, sin contar el tiempo requerido para tramitar el primer recurso de apelación, que desembocó en la nulidad acordada, que lo fue por no haber sido debidamente citado el acusado -ahora recurrente- a juicio oral del 6/2/2014. Y si añadimos el tiempo de tramitación del primer recurso de apelación (entre febrero de 2014 y noviembre de 2014), ese plazo (resultado de sumar los periodos indicados para celebrar el juicio) aumenta de forma considerable, que, sin alcanzar los tres años, supera con creces los dieciocho meses.

Por ello, es claro que la presente causa ha sido tramitada en un plazo que no puede considerarse razonable dada su extraordinaria dilación por causas ajenas al recurrente, lo que permite apreciar la atenuante como muy cualificada y estimar el recurso en el punto.

En consecuencia, ello debe tener su reflejo en la pena y le imponemos la pena inferior en un grado -partiendo de la rebaja en dos grados realizada en la instancia por apreciar la tentativa inacabada- ( art. 66.1.2º CP ); y dentro de este marco penal le imponemos la pena de un mes y quince días de prisión. En aplicación del art. 71.2 Código Penal , la pena de prisión, al ser inferior a tres meses, la sustituimos por tres meses de multa con una cuota diaria de seis euros, sin perjuicio de la suspensión de la pena en caso proceda. No se sustituye la pena de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad (alternativa mencionada en el recurso), por cuanto esta pena exige el previo consentimiento del acusado, quien no compareció al juicio oral, y no ha consentido esa pena.

Estimamos por esta Sala que la cuota de seis euros por día se ajusta a lo que cabe considerar un estándar de capacidad económica, por lo que únicamente en el caso que se aprecie que el condenado está por debajo de un nivel patrimonial que racionalmente cabe atribuir al común de los ciudadanos, dicho importe puede reputarse excesivo, y, en el presente caso, no consta que el recurrente esté en situación de indigencia, necesidad o penuria, ni que tenga una capacidad económica inferior a la referida.

QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Jose Pedro contra la sentencia dictada el día 23 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado 521/2012, la REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada e imponemos al acusado Jose Pedro la pena de un mes y quince días de prisión, sustituyendo esta pena de prisión por la de tres meses de multa con una cuota diaria de seis euros, sin perjuicio de la suspensión de la pena en caso proceda, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.