Sentencia Penal Nº 967/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 62/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 62/2012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 69/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11DE BARCELONA

ACUSADO: Cristobal

Magistrado ponente :

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 967/2012

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dña. MARIA JOSE TRENZADO ASENSIO

Barcelona, a treinta de noviembre del dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 64/2012, correspondiente a las Diligencias Previas nº 69/2012 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública, contra el acusado Cristobal , con pasaporte nº NUM000 , nacido en Sarajevo (Bosnia-Herzegovina) el día NUM001 del año 1977, hijo de Dieteigan y de Diana, domiciliado en Barcelona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Silvia Martín Martínez y defendido por el Letrado D. Eloy Gutiérrez Cabero, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Bescos. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 28 de noviembre con la asistencia de las partes, y en el que se practicaron las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Cristobal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se le impusieran las penas de tres años de prisión, multa de trescientos cuarenta euros con diez días de arresto en caso de impago, solicitando asimismo que la pena de prisión se sustituyera por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco años y el pago de las costas procesales. También pidió el decomiso de las sustancias intervenidas y del dinero ocupado a Cristobal .

TERCERO .- La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución. Subsidiariamente solicitó la aplicación del segundo párrafo del art. 376 del Código Penal o del subtipo atenuado previsto en el segundo párrafo del art. 368 del mismo cuerpo legal .

Hechos

Se declara probado que sobre las 19,30 horas del día 4 de enero del año en curso, Cristobal , mayor de edad y natural de Sarajevo (Bosnia-Herzegovina), que carece de documentación para residir en España, se encontraba en la Plaza Blanquerna de Barcelona y entregó a Valentín un envoltorio de plástico de color azul que contenía 0,136 gramos de heroína con un grado de pureza del 3,9%, es decir 0,005 gramos de heroína base, a cambio de quince euros.

Seguidamente contactó con Aurelio y cuando se disponía a entregarle otro envoltorio de color azul que contenía 0,147 gramos de heroína con un grado de pureza del 4,1%, es decir 0,006 gramos de heroína base, fue detenido por unos agentes de la Guardia Urbana que presenciaron los hechos.

Cristobal también llevaba consigo veintiuna pastillas de Trankimazin.

Fundamentos

PRIMERO . V aloración de las pruebas y calificación jurídica de los hechos .- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , infracción que se configura mediante el concurso de dos elementos, uno de naturaleza y carácter objetivos, que se concreta en la transmisión de la sustancia a terceros o en la posesión de la sustancia preordenada a esta transmisión, y, otro de índole subjetiva, consistente en el conocimiento de la cualidad de la sustancia y la voluntad de entregarla a un tercero.

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que «... (los) que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos ...».

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, y desde luego la heroína lo es, habiendo sido catalogada de entre las que causan grave daño a la salud según consolidada jurisprudencia por los nocivos efectos que causa esta sustancia en la salud de los consumidores, incluida como tal en la Lista I de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, al ser científicamente considerada como una de las más peligrosas por su gran poder adictivo, los efectos psíquicos que produce en el consumidor afectando a distintos niveles las estructuras centrales del cerebro y, en fin, el número de fallecimientos que provoca su intoxicación.

La declaración testifical de los Agentes de la Policía Municipal que procedieron a la detención del acusado y a la identificación del comprador de la heroína, en especial el contenido de la declaración prestada por el Agente con carné número 26.311 que manifestó haber visto claramente como Cristobal recibía de Valentín quince euros y le entregaba un envoltorio de color azul que posteriormente se comprobó (a través del informe pericial que no ha sido impugnado por la defensa del acusado) que contenía heroína con un peso neto de 0,136 gramos y una riqueza de 3,9%, es prueba de cargo suficiente para acreditar la venta de heroína. Los mismos agentes de la autoridad manifestaron que cuando procedieron a detener al acusado, este ya había iniciado una nueva transacción de las mismas características con una tercera persona.

El Ministerio Fiscal sostiene que todo el dinero intervenido al acusado (sesenta euros) provenía de la venta de sustancias estupefacientes y que las veintiuna pastillas de Trankimazin que le ocuparon también estaban destinadas a la venta, pero lo cierto es que durante el acto del juicio no se practicó ninguna prueba que permitiera realizar dicho juicio de inferencia.

Por el contrario, no ha existido controversia entre las partes sobre el hecho de que el acusado se encuentra en situación irregular en España, careciendo de permiso de trabajo y residencia. Dicha circunstancia queda acreditada por la certificación emitida por la Dirección General de Policía obrante al folio 21 de las actuaciones, la cual no ha sido impugnada en ningún momento por el acusado, hasta el punto de que su defensa propuso como prueba documental a valorar por el Tribunal la referida certificación.

En todo caso, a la vista de lo expuesto, resulta que de la prueba practicada ha quedado acreditado de modo suficiente la operación de venta realizada por el acusado y en este punto debe ponerse de manifiesto que las declaraciones de los funcionarios policiales fueron claras y contundentes, sin que exista motivo alguno para dudar de su credibilidad, sin que de las mismas pueda desprenderse ninguna duda de que fue el acusado el que hizo entrega del envoltorio de heroína tantas veces mencionado.

Ahora bien, debe aplicarse el subtipo atenuado introducido en el segundo párrafo del art. 368 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal. Dicho precepto legal dispone que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene entendiendo que dicha facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"), habiendo afirmado que concurre la atenuación de escasa entidad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

El episodio que se describe en la declaración de hechos probados de la sentencia, en el que no se hace constar ningún otro dato fáctico que permita concluir que se trata de una actividad reiterada, revela que nos encontramos ante un episodio propio del último escalón del menudeo, sin que, por otra parte, se haga mención alguna a circunstancias de carácter personal del acusado que permitan apreciar unas circunstancias que revelen una especial peligrosidad.

En este sentido, es necesario poner de relieve que la STS 38/2012, de 2 de febrero , aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de "unos tres gramos de cocaína, aproximadamente", la STS 49/2012, también de 2 de febrero , aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de "venta de una papelina y aprehensión de cinco más", con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos), la STS 52/2012, también de 2 de febrero , aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), la STS 30/2012, de 23 de enero , aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura, la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9 % y la STS aplica el citado párrafo segundo, en un supuesto de ocupación de dos papelinas, una que contenía "cocaína y heroína" con peso de 0,76 gramos y pureza del 21,36 % y 3,68 % respectivamente, y otra con peso de 0,12 gramos y pureza de 32,12 % de cocaína y 8,46 % de heroína.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que acabamos de mencionar, no cabe duda que, en el presente caso, es de aplicación al subtipo atenuado tantas veces mencionado.

Por el contrario, no puede prosperar la petición formulada por la defensa del acusado de que, si en trámite de ejecución sentencia acredita la concurrencia de los requisitos exigidos por el segundo párrafo del art. 376 del Código Penal, se le imponga la pena inferior en dos grados a la prevista en el art. 368 del mismo cuerpo legal , puesto que no se practicado prueba alguna encaminada a acreditar la concurrencia de los presupuestos previstos en dicha norma: " reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación ". Por otra parte, de la simple lectura del precepto mencionado resulta patente que no puede deferirse su aplicación al trámite de ejecución de sentencia, momento en el que solo cabría aplicar, en su caso, la suspensión de la pena privativa de libertad prevista en el art. 87 del Código Penal .

Por último, es necesario recordar que la defensa del acusado propuso como prueba la declaración testifical de la persona identificada por los agentes de la autoridad como comprador de la papelina de heroína vendida por el acusado y que el Tribunal admitió dicha prueba y se procedió a la citación del referido testigo, el cual, no compareció al acto del juicio sin alegar ninguna causa justa para ello.

La defensa del acusado, a la vista de la incomparecencia del testigo, solicitó la suspensión del acto del juicio y el Tribunal denegó dicha solicitud por entender que a través de la prueba testifical ya practicada, consistente en la declaración de los agentes de la autoridad que habían observado como se producía la transacción, se encontraba suficientemente informado.

Dicha decisión de fundó en una jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que viene entendiendo que la posición en el juicio del testigo comprador de la droga es extremadamente delicada, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

SEGUNDO . Personas criminalmente responsables .- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Cristobal por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

TERCERO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO . Penalidad .- El delito contra la salud pública previsto en el subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 del Código Penal tiene una pena prevista, para el caso de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión. También debe imponerse al acusado la pena inferior en grado a la pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Los hechos objeto del presente procedimiento, circunscritos a la venta de una sola papelina de heroína, en ausencia de otros datos relevantes sobre el propio acusado, no justifican la imposición de la pena en una extensión superior al mínimo legalmente previsto, por lo que es procedente imponer al acusado la pena de un años y seis meses de prisión. Por otra parte, es procedente imponerle la pena de multa de ocho euros, correspondiente a la mitad del valor o del importe de la papelina de heroína objeto del presente enjuiciamiento.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 374 y 127 del Código Penal es procedente decretar el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como de la suma de quince euros intervenida al acusado y que, según la declaración de hechos probados, debe considerarse como una ganancia procedente del tráfico ilícito.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal , al haber quedado acreditado que el acusado no reside legalmente en España y no haberse alegado por éste ninguna circunstancia que justifique el cumplimiento de la pena privativa de libertad en un centro penitencia de España, procedente sustituir dicha pena por la medida de expulsión del territorio español y prohibición de regresar de nuevo a España durante cinco años.

QUINTO . Costas Procesales .- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Cristobal como autor de un delito contra la salud pública, ya definido conforme al Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Asimismo, acordamos sustituir la pena privativa de libertad impuesta a Cristobal por la expulsión del territorio español y prohibición de regresar a España durante el espacio temporal de cinco años.

También acordamos el comiso de quince euros intervenidos a Cristobal , así como de las sustancias estupefacientes ocupadas por los agentes de la autoridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.