Sentencia Penal Nº 967/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 514/2012 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 514/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 9/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Carmen Lamela Díaz

Don José Luis Sánchez Trujillano

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 967/13

En la Villa de Madrid, a 16 de julio de 2013.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Carmen Lamela Díaz, don José Luis Sánchez Trujillano y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Silvia Batanero Vázquez en nombre y representación de don Darío , contra la sentencia dictada con fecha 11 de julio de 2012, en Procedimiento Abreviado 9/2010 por el Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de julio de 2012, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 9/2010, del Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Se considera probado y así se declara que el acusado, D. Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeñaba sus funciones como oficial de segunda en la empresa Ferrovial Servicios, lo que fue aprovechado por el mismo para obtener un lucro ilícito. Así, el acusado se apoderó de varios vales de pedido que la empresa utilizaba para adquirir material de ferretería en determinados establecimientos del ramo, en los cuáles figuraba el sello de Ferrovial y que autorizaban a adquirir dicho material a nombre de la misma, siendo así que el inculpado incorporaba a su patrimonio dicho material. De esta manera, entre los meses de enero y marzo de 2008 efectuó las siguientes compras, en las que se especificaba la fecha, establecimiento e importe:

28-1-2008 Ferretería Muñoz 851,55 euros

30-1-2008 Ferretería Fontana 199,59 euros

31-1-2008 Ferretería La Guardia 357,58 euros

15-2-2008 Ferretería La Guardia 263,09 euros

15-2-2008 Ferretería La Guardia 437,88 euros

15-2-2008 Ferretería La Guardia 290,44 euros

15-2-2008 Ferretería Fontana 653,93 euros

29-2-2008 Ferretería La Guardia 552,03 euros

29-2-2008 Ferretería Delicias 740,08 euros

15-3-2008 Ferretería La Guardia 587,98 euros

15-3-2008 Ferretería La Guardia 234,99 euros

15-3-2008 Ferretería La Guardia 476,57 euros

15-3-2008 Ferretería Redon y García 582,46 euros

31-3-2008 Ferretería Delicias 293,87 euros

No se han recuperado las cantidades mencionadas'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Debo condenar y condeno a D. Darío , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

D. Darío indemnizará a Ferrovial Servicios en la cantidad de 6540,04 euros.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Silvia Batanero Vázquez en nombre y representación de don Darío .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la Procuradora Sra. Batanero Vázquez, en la representación de Darío , contra la sentencia de 11 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 9/2010, que condenó al antes mencionado Darío como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas de habiendo de indemnizar a la entidad Ferrovial en la cifra de 6540,04 €.

Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico '...Dicte una Sentencia estimatoria del Recurso de Apelación interpuesto, revocando la dictada por el Juzgado, y absolviendo a mi representado del delito de estafa por el que viene siendo condenado y, subsidiariamente, revocando la misma conforme a lo alegado en los motivos Cuarto y Quinto del presente Recurso...'

SEGUNDO.-Ha lugar la estimación parcial del recurso.

Comenzando por el segundo de los motivos -porque de acogerse, sería procedente la estimación del recurso, careciendo de fundamento el examen del resto de los motivos- no es procedente el recurso de apelación interpuesto porque en el acto del juicio se habría de haber llevado a cabo determinada actividad que habría de considerarse probatoria, porque la misma habría de entenderse como de cargo y porque su rendimiento habría de ser razonablemente incriminatorio respecto del recurrente.

Esto es lo que habría de suceder con la valoración que se hace, por parte de la Juez a quo, de la declaración prestada por el ahora recurrente en fase de instrucción y por la comparecencia, en cuanto prueba documental, que figura en el f. 215 en el que lleva a cabo el propio recurrente determinado reconocimiento -que aunque lo es parcial, también lo es de lo esencial de los documentos- del hecho de haber manuscrito -en distintos aspectos- los vales en su momento entregados.

Desde otro punto de vista, habría de resultar prueba de cargo la declaración del denunciante y la pericial practicada.

En tales condiciones, no se sostiene la afirmación contenida en el recurso de no haberse llevado a cabo actividad de prueba para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

Otra cosa habrá de ser que la misma sea o no suficiente para conseguir tal resultado, extremo que enlaza con el primer motivo.

Que también ha de ser desestimado porque se considera que no se ha venido a producir el error en la valoración de la prueba que se denuncia.

Considerando una mera errata la mención al año 2009 que se contiene en el recurso -porque los hechos se hubieron de haber producido entre el 25 de enero y el 31 de marzo de 2008- no habría de ser procedente la estimación del recurso.

Se dice que no se ha probado que el recurrente utilizara la totalidad de los mencionados vales pero no resulta convincente tal aseveración cuando la prueba pericial habría de atribuirle la confección, en alguno de sus extremos, de todos los vales con excepción de los correspondientes a los números NUM000 y NUM001 de los que reconoce el recurrente haberlos confeccionado, entero en cuanto al primero y extendido de su puño y letra la numeración que se encuentra en la parte superior y el nombre de Jose Ignacio en cuanto al segundo.

Se dice que la prueba pericial practicada es concluyente en el sentido de que en gran parte de los vales que son objeto de análisis no se pudo concluir ni que el texto manuscrito hubiera sido escrito por el recurrente ni que la firma que en ellos aparece hubiera sido realizada por el mismo. Sin embargo, no es de recibo porque se insiste en la aseveración que se acaba de hacer de que todos los vales menos cuatro, los mencionados, habrían de haber sido confeccionados en determinados extremos por el recurrente y respecto de los cuatro a los que no se podría llegar a esa conclusión -los correspondientes a los números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 - habrían sido reconocidos por el recurrente, en cuanto a su confección, también en determinados extremos.

Sobre el descargo expresado de que no se ha demostrado una utilización fraudulenta de los citados vales, ha de decirse lo siguiente.

Cierto que, en cuanto tal, ésa se trata de la estrategia adoptada por la defensa de cara a la celebración del acto del juicio pero no resulta persuasiva cuando en fase de instrucción el recurrente hubo de reconocer los hechos -concretando de manera específica su participación en la confección de los distintos documentos- y cuando, tratándose el extremo que se está poniendo de manifiesto, de determinado hecho impeditivo o extintivo, de un hecho cuya carga de la prueba habría de corresponder a la defensa, la misma no habría de haber sido acreditada más allá de las propias manifestaciones del recurrente.

Sobre la misma se expresó también el segundo de los testigos, Feliciano , que mencionó que se trataba de determinada actividad opaca de la propia entidad Ferrovial que hacía, por amistad, a determinados cargos -amigos o concejales- sin que se planteara el testigo '...él por qué o para qué...'

Así las cosas, cierto que, en cuanto tal, habría de tener un tanto de verosimilitud el descargo ofrecido por el recurrente en cuanto al extremo que se está tratando pero es lo cierto que, ya se acaba de decir, en la medida en que se trataba de determinado hecho impeditivo o extintivo, habría de haberse acreditado de una manera más perfecta resultando incongruente su alegación, in extremis, en el acto del juicio porque, habiendo existido la posibilidad de haber hecho mención a ella en fase de instrucción, se podría haber investigado acerca de la misma para corroborar su certeza.

En tales condiciones, se considera débil el mencionado descargo o, dicho con otras palabras, de más entidad la prueba de cargo que su contraria, razón por la que no se considera que se haya venido a producir el error en la valoración de la prueba que se denuncia.

Volviendo sobre determinado extremo tratado con anterioridad relativo al documento de autoinculpación, no parece persuasiva la alegación que se hace en el recurso de que la realizara el recurrente bajo presión porque, existiendo determinados testigos, uno de ellos, Miguel lo negó, a otro - Jose Francisco - no se le ha traído al procedimiento y el cuarto, Feliciano -segundo testigo- no parece persuasivo cuando afirma que se culpó el recurrente por descargarle a él, al testigo. No entra dentro de la lógica el que determinado individuo con veinticinco años en el momento de ocurrir los hechos no pudiera comprender la trascendencia del acto que estaba realizando no resultando estimable la alegación de que la confección del escrito lo hiciera por la promesa de un trabajo y el abono de una indemnización -en concreto, para impedir que no le dieran el finiquito- cuando habría ido en contra de la lógica que, ante una actuación desleal por parte del trabajador, se le fuera a prometer otro trabajo en otro sitio -y hasta tal punto fueron las cosas como se está poniendo de manifiesto que el segundo testigo, Feliciano , que fue imputado en la causa y respecto del cual se sobreseyó la misma, acabó siendo despedido '... hasta que la cosa se enfriara...'-

Por lo que se refiere al tercer motivo, no puede prosperar.

No habría de haber ningún inconveniente en la calificación del hecho como constitutivo de un delito de estafa -continuado- desde el momento en que el engaño pasaba por el hecho de presentar el vale ante una persona con la que normalmente trabajaba la empresa perjudicada, Ferrovial, de tal modo que, en la inteligencia de obedecer a una operación real, se le proporcionase determinado material que generaba un coste cierto, unas veces constitutivo, en cuanto a su resultado, de delito y otras de falta.

No habría de resultar de recibo la alegación de no constar el pago porque el primer testigo, Miguel , comenzó su declaración diciendo que detectó el hecho por recibir facturas de ferretería y fontanería, que las facturas pasaban por él, y que detectó materiales y herramientas que no tenían necesidad de comprar.

Si las cosas fueron así -y no habría de haber ningún motivo para cuestionarlo- las facturas habrían de suponer el pago por el servicio prestado.

Y es posible que las víctimas no hubieran actuado con la diligencia debida porque, acaso, tendrían que haber comprobado la identidad del peticionario con los datos que se insertaban en el vale pero no lo es menos que ésa se trata de una cuestión relativamente menor desde el punto en que no todos los proveedores habrían de conocer a todos los trabajadores de Ferrovial y porque se trataba de la entrega de un documento proporcionado por una entidad lo suficientemente conocida y solvente como para proporcionarla, sin más, a la petición hecha.

Sí procede la estimación parcial del recurso por el cuarto motivo.

Por un lado, porque no habría de resultar de recibo la argumentación contenida en la sentencia ya que, supuesta la confección del informe pericial con anterioridad a la presentación del primer escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de 29 de mayo de 2009, todavía habrían de transcurrir más de tres años hasta la celebración del acto del juicio.

Y, en segundo lugar, y al hilo de la misma cuestión, porque, remitida la causa para su enjuiciamiento por diligencia de ordenación de 22 de noviembre de 2009 y admitida la recepción de la causa el 12 de enero de 2010 -por diligencia de ordenación de 29 de marzo de 2012- se dictó auto de admisión de pruebas con la misma fecha, 29 de marzo de 2012 y en la misma, se dispuso el señalamiento que, hubo de retrasarse en algo menos de dos meses por determinado viaje coincidente con el Letrado de la defensa. Así las cosas, estuvo en la causa absoluta y categóricamente parada durante dos años, esto es, durante dos tercios del plazo de prescripción de tal forma que si la acusación solicitaba el día 29 de mayo de 2009 la pena de dos años de prisión carece de fundamento la imposición de la misma tres años más tarde -aunque en trámite de calificación definitiva elevase la petición a la pena de dos años y nueve meses, cosa que no justificó-.

En tal sentido, procede la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, contemplada en el art. 21.6 del Código Penal , que habrá de considerarse como muy cualificada, por lo que procede la rebaja en un grado la pena impuesta habiéndose de individualizar en la de tres meses de prisión no resultando procedente mayor rebaja por razón de la cuantía de la defraudación y por la pluralidad de acciones, que conformaron el hecho mismo de la continuidad.

Y, en quinto lugar, en cuanto el extremo relativo a la responsabilidad civil, no ha lugar la estimación del recurso.

Por un lado, porque en rigor, ésta se trataría de determinada alegación hecha ex novo con motivo de la interposición del recurso - de tal manera que no pudo haber sido conocida por el Juez a quo para poderla examinar y, en su caso, acoger- y, por otro lado, porque la cantidad a la que habría de ascender la responsabilidad civil habría de ser aquella que tuvo que afrontar la entidad Ferrovial por consecuencia del descubrimiento de los hechos -que hubo de ser el importe que le giraron las diversas ferreterías que suministraron los productos antes que el valor mismo de dichos productos-.

En las condiciones expuestas, procede la estimación parcial del recurso.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Batanero Vázquez, en la representación procesal de Darío , contra la sentencia de 11 de julio de 2012 , que condenó al antes mencionado Darío como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas y a indemnizar a la entidad Ferrovial en la cifra de 6540,04 € , debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el sentido de entender que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que habrá de acogerse como muy cualificada, e individualizar la pena susceptible de imponerse en la de tres meses de prisión, con la misma accesoria que la antes mencionada, confirmando, en todos demás, la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.