Sentencia Penal Nº 967/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 941/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 941/2013, interpuesto por la representación procesal de D. Balbino , contra la sentencia dictada el 26 de Febrero de 2013, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el Rollo de Sala Nº 54/2012 , correspondiente a las Diligencia Previas nº 6323/2011, del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Vigo, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de abuso sexual, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Balbino , representado por el Procurador D. Miguel Torres Alvarez; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo, incoó Diligencias Previas con el nº 6323/201, en cuya causa la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 26 de Febrero de 2012 , que contenía el siguiente Fallo:'Que debemos condenar y condenamos a Balbino , como autor criminalmente responsable de:

Un delito continuado de abuso sexual ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años y un día de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse y comunicarse por cualquier medio con la menor Macarena por tiempo de 5 años.

Un delito de posesión de material pornográfico sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de 6 meses a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Una falta de lesiones a la pena de multa de un mes a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Se impone al acusado las costas del juicio.

Asimismo se condena al acusado a indemnizar a Macarena en la cantidad de 1.620 euros.'

2.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: 'A) Se declara probado que en el verano de 2011 Sonia entabló una relación de amistad con el acusado Balbino , mayor de edad nacido el NUM000 -1945 y sin antecedentes penales, el cual debido a los problemas económicos por los que estaba atravesando Sonia , que iba a ser desahuciada de la vivienda en la que junto con su hija Macarena , nacida el NUM001 /99 residía, le ofreció quedarse en su domicilio, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 de ésta ciudad, al que el 22 de octubre de 2011, se desplazaron tanto Sonia como su hija.

Unos días más tarde, en concreto el 24 de octubre, cuando el acusado se encontraba en su dormitorio a solas con Macarena , se inició una conversación entre ambos derivada de un comentario que realizó la misma en alusión a una serie televisiva en la que se hacía referencia a la masturbación, en el curso de la cual el acusado, aprovechando la curiosidad que a la menor le despertaba el citado tema y tras explicarle que las mujeres tenían 'un punto' en el que, al tocarlo, podían obtener placer, se ofreció a enseñarle a hacerlo, indicándole para ello que se bajase el pantalón del pijama y las braguitas, haciéndolo así Macarena y procediendo entonces el acusado con ánimo lúbrico a tocarle con los dedos en la zona genital, dejando de hacerlo al apartarle la mano la menor, a la cual asimismo, en al menos otra ocasión -durante los días que estuvieron en el domicilio del acusado, el que abandonaron el día 27 de octubre- procedió igualmente con el ánimo ya descrito, a tocarle los pechos con la excusa de comprobar si le habían crecido.

B) Asimismo el día 27 de octubre de 2011, el acusado, cuando Macarena se negó a cederle a su madre un asiento en el sofá del salón, le propinó, con ánimo de menoscabar su integridad física, un bofetón a consecuencia del cual la menor comenzó a sangrar por el labio inferior, lo que le provocó una pequeña costra que, con una primera asistencia médica, tardó 4 días en curar.

C) Practicada en fecha 4 de noviembre de 2011, tras el correspondiente mandamiento judicial, una diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, fue hallado en el mismo un disco duro de color verde de la marca ASUS, modelo Vento, con nº de serie NUM004 en cuyo interior fue encontrada una carpeta que contenía imágenes en las que aparecían distintas menores desnudas, algunas de las cuales, en incitadora actitud sexual, mostraban de manera notoriamente explícita sus genitales, imágenes que el acusado poseía para su uso propio.'

3.-Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Balbino , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 16 de Abril de 2013, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 16 de Mayo de 2013, el Procurador D. Miguel Torres Alvarez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , formulado por el art. 852 LECrm. por infracción del art. 24.1 y 2 CE .

Segundo. -Por infracción de ley, del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 183.1 CP .

Tercero.-Por infracción de ley, del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 74 CP .

Cuarto.-Por infración de ley,del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 189.2 CP .

Quinto.-Por infracción de ley,del art. 849,1 LECr ., por inaplicación del art. 21.5 CP

5.-El Ministerio Fiscalpor medio de escrito fechado el 25 de Junio de 2013, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6.-Por providencia de 15 de Noviembre de 2013 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y falloel pasado día 12 de Diciembre de 2013, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

PRIMERO.- El primermotivo se articula, al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.1 y 2 CE , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

1.El recurrente, recordando los requisitos jurisprudenciales exigidos para que pueda entenderse que la prueba de cargo es susceptible de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, viene a plantear que no se ha practicado prueba de cargo suficiente, basándose la sala en la declaración de la víctima, y en la del propio acusado.

Y, en cuanto a la declaración de la víctimaconsidera que varió sustancialmete su declaración ante la Policía en relación con lo relatado en el juicio oral, siendo evidentes sus contradicciones, fabulaciones e inexactitudes.

Por lo que se refiere a las propias declaraciones del recurrente, tanto ante la Policía como en el Juzgado, reconoció que los tocamientos fueron fugaces, leves y sin animo libidinoso alguno, no pudiendo constituir sino dos faltas de vejaciones injustas del art 620.2 CP .

Y en lo que atañe a la posesión de material pornográfico, tampoco quedó acreditado que dichas fotografías tuvieran la consideración de material pornográfico, que sean menores las personas que aparecen en las mismas; y, sin que el hecho de que se hallaran entre una cantidad ingente de ellas determina que sean suyas, ni para su uso propio; sin acreditarse el dolo general de conocimiento y voluntad.

2. Hay que señalar que en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS. 16.4.2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal 'a quo'contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse que, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaraciónde la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos-constitutivos de meros criteriosy no reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricasabonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Y, como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzandolos anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetivaa la versión de quien se presenta como víctima del delito. Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

3.Como nos recuerda la STS 29-6-2001, nº 1282/2001 , el derecho a la tutela judicial efectivase satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los tribunales.

El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'.Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles (Cfr. STS 11-7-2013, nº 615/2013 ).

4.En el casolas notas exigidas jurisprudencialmente, se dan en la declaración de la víctima, tal como ha establecido el tribunal de instancia. De ellas resulta indudable que no responden a una animadversión previa contra el acusado, tema que ni siquiera se suscita en el motivo. La persistencia incriminadora resulta asimismo concurrente, puesto que el relato de los hechos tal como aparecen en la secuencia fáctica resulta de las declaraciones de la menor, en sus aspectos sustantivos, destacándose en el motivo supuestas contradicciones que, en puridad, no pueden ser consideradas más que como matizaciones de una misma relación nuclearmente consistente.

Se alega que en la declaración sumarial no se habló por la perjudicada de tocamientos en los pezones, circunstancia fáctica que aparece en la declaración en el juicio oral. Sin embargo, lo cierto es que el elemento nuclear de la conducta consistente en el tocamiento realizado en la zona genital se mantiene incambiado, y en todo caso, la aportación de los datos relativos a la manipulación de las otras partes del cuerpo referidas no entran en modo alguno en contradicción con las anteriores, sino que se enmarcan en la enjuiciada conducta de abuso, de modo manifiesto.

La jurisprudencia nunca ha exigido en efecto, ni una repetición discográfica de las afirmaciones de la víctima, más propias de la mendacidad que de la sinceridad, ni una situación personal de neutralidad explicativa, pues no puede olvidarse que la víctima es la primera golpeada por el delito, ni puede, en definitiva, exigirse más que un relato coherente de lo sucedido. En este sentido se alega la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7-11-03 . Debe tenerse en cuenta además la indudable dificultad que para una menor de edad deriva de describir en un juicio oral, con toda exactitud, la índole de los tocamientos que sufrió en la zona genital, violencia expresiva que puede generar algún ligero equívoco.

Además de reunir las anteriores características, la declaración de la menor se ha visto corroborada por circunstancias objetivas y periféricas, que aumentan de modo notable su poder convictivo. Así, las propias declaraciones del acusado asumen, según aceptada doctrina, la fuerza de corroboración del testimonio mismo del perjudicado.

En el supuesto de autos debemos tener en cuenta, tanto como elemento de prueba autónomo, como asimismo en cuanto circunstancia de corroboración de la versión de la víctima, el reconocimiento por parte del acusado de que tocó el pezón de la perjudicada, así como en otra ocasión tocó 'los genitales'.

La Sala de instancia tomó en cuenta, como decimos, la declaración del acusado, y asimismo las manifestaciones sumariales del mismo, en cuanto reconoció ante el Instructor que pidió en una ocasión a la víctima que se bajara el pantalón. Ciertamente, en el juicio realizó en relación con dicha circunstancia un testimonio de ruptura, negando que tal hecho hubiese ocurrido y negando incluso la declaración. Sin embargo, ante la evidente contradicción de ambas manifestaciones, con arreglo a Derecho se leyó la declaración sumarial solicitándose al acusado que aclarara la expresada contradicción indudable, reiterándose el acusado en su posición, y afirmando que no recordaba la declaración leída.

Lo que sin duda se está pretendiendo por la parte recurrente es revisar la prueba de interrogatorio del acusado y la testifical practicada en el juicio oral. El motivo intenta, en efecto, dar una interpretación distinta de las declaraciones, valorando de modo alternativo el significado probatorio de las mismas. Sin embargo, al respecto hemos de recordar que, según doctrina constante de esta Sala de Casación, el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en este grado en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. La cuestión de la credibilidad de los testimonios, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación. En este sentido se pronuncian entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 22-9-92 , 30-3-93 y 14-6-99 .

Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida. En este sentido se alega también la doctrina establecida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-5-04 .

Por tanto, podemos afirmar que sin duda alguna, no se verifica la pretendida lesión del derecho a la presunción de inocencia en cuanto al delito de abuso sexual por el que el acusado fue condenado por la Sala provincial.

5.Del mismo modo, los alegados derechos fundamentales, en cuanto vienen referidos al delito de posesión para uso propio de pornografía infantil,tampoco se han visto lesionados. De la prueba practicada, concretamente, de la entrada y registro del domicilio del acusado, resultó la incautación de un soporte digital en que aparecen grabadas cuatro fotografías digitales de otras tantas mujeres jóvenes. De ellas, la Sala de instancia considera que dos son muestra de pornografía infantil, en tanto que las otras dos representan el cuerpo desnudo, sin dicha connotación.

Y debemos dar razón a la sala de instancia en cuanto que las dos imágenes, y obrantes al margen izquierdo del folio 180, representan a menores de edad, tal como los magistrados 'a quibus' comprobaron mediante el examen de la reproducción de las imágenes obrantes en dicho folio.

Las mismas poseen carácter pornográfico, en cuanto se trata de imágenes de mujeres que separan las piernas ante la cámara, de modo que pueda observarse con claridad sus órganos genitales externos. En una de las imágenes, incluso, la mujer separa los labios mayores con sus manos mirando a la cámara.

El tribunal a quo, razona en su fundamento jurídico 2º que: 'De la pericial practicada se desprende que se intervino al acusado un disco duro en cuyo interior contenía diversos archivos y dentro del directorio Provisional Kingston, se encuentra una carpeta denominada ¿Nueva carpeta? que en su interior contenía imágenes de menores desnudas, que como se puede apreciar a los folios 179 y 180, algunas de ellas en incitadora actitud sexual. Dichas imágenes según el agente NUM005 fueron introducidas en el disco duro en julio de 2009, y el último acceso a las mismas se produce el 3 de octubre de 2009.

Pues bien, visto que dicha carpeta fue encontrada en el domicilio del acusado, el cual reconoció que vivía solo, sin que por otra parte aporte una explicación convincente acerca de quién pudo introducir y crear esa carpeta en su disco duro (se limitó a decir, como veíamos anteriormente que no tiene ni idea sobre las mismas) hemos de concluir que todo ello es revelador e indicativo de que el acusado poseía voluntariamente las fotografías y con conocimiento de su contenido.

Las imágenes que el acusado guardaba en el disco duro del ordenador han de ser conceptuadas como pornográficas, al menos dos de ellas, por las posturas adoptadas por las menores, con las piernas totalmente abiertas exhibiendo los genitales (fotografías de la izquierda del folio 180).

Asimismo es suficiente con examinar dichas fotografías, para inferir, por los rasgos infantiles y escaso desarrollo físico de las niñas que allí aparecen, que en la elaboración de ese material pornográfico fueron utilizadas niñas menores de edad. (Inferencia de la edad de las menores a partir del examen de las imágenes, admitida entre otras, por la STS 921/2007 de 6 de noviembre ).'

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del art. 183.1 CP , por aplicación indebida y por indebida inaplicación del art 620.2 CP

1.Se sostiene que no existe el delito y únicamente podría hablarse de dos faltas de vejaciones injustas, ya que la conducta declarada probada no venía motivada por ánimo lúbrico por lo que no concurre un elemento subjetivo del injusto, procediendo por tanto la absolución por dicho delito. Se alega que el tocamiento del clítoris de la perjudicada se realizó con ánimo didáctico de indicarle tal pieza anatómica, para que la menor se informara, y que el tocamiento de los pezones se realizó por el recurrente a los solos efectos de comprobar el ritmo de desarrollo sexual de la misma, sin concurrencia de intención sexual.

2.La existencia del controvertido ánimo debe deducirse a partir de los hechos probados, y el tenor de la secuencia fáctica despeja toda duda en cuanto a la concurrencia de intención lúbrica en la descrita conducta.

El acusado -como apunta el Ministerio Fiscal- no es profesor de Ciencias y no se encontraba en clase de Fisiología en el momento de realizar los tocamientos, con lo que, no siendo ni educador ni mentor de la perjudicada, ni tampoco facultativo en el curso de una actuación profesional, la conducta realizada debe considerarse, por máximas de experiencia y por lógica básica, como motivada por el deseo sexual que la menor despertaba en el recurrente.

Por si hubiera alguna duda, que no la hay, en cuanto al ánimo lúbrico, debe destacarse el contexto en el que los tocamientos se realizaron. En el dormitorio del acusado, aprovechando la ausencia de la madre de la menor, que por circunstancias económicas se alojaba en la vivienda del recurrente junto con su hija menor, y luego que el acusado pidiera a la menor que se despojara de su pijama y de sus bragas. Además, el acusado continuó con la manipulación del clítoris hasta que la menor le apartó la mano de dicho órgano. Dicha actuación obstativa, incompatible con una compartida decisión de averiguar realidades anatómico-fisiológicas, no impidió al acusado en días sucesivos tocar los pezones de la perjudicada, sin que al respecto pueda siquiera esgrimirse la intención de hacer conocer a la menor dicha parte del cuerpo, intención imaginaria que ni siquiera se sostiene en el motivo.

Por lo expuesto, podemos afirmar que no se verifica en modo alguno la supuesta infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal del abuso sexual, toda vez que la concurrencia del elemento subjetivo consistente en el ánimo lúbrico resulta patente e indudable, inferida su concurrencia de modo lógico y fundado por la Sala de instancia a partir de los hechos tal como aparecen probados.

3.Consecuentemente, hay que rechazar la calificación alternativa que como meras faltaspropone el recurrente . En efecto la propia sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo argumenta que esta Sala del TS rechaza la calificación de vejación injusta cuando está presente un ánimo lúbrico, de modo que 'la doctrina de esta Sala para la distinción o separación entre la infracción delictiva y su figura venial ha entendido que con el delito se ataca de modo primordial la libertad sexual del sujeto pasivo', y que la conducta no puede calificarse de falta cuando 'se da la nota añadida del ánimo lúbrico, que rebasa el simple ataque a la libertad (aquí sexual), y que no se da en la falta'. Esta doctrina se mantiene en la actualidad.

Así, en la Sentencia 416/1997, de 24 de marzo 1997/2541 , se dispone que este ánimo es precisamente característico de los abusos sexuales y está ausente de la falta de vejación, la cual, tanto desde el punto de vista gramatical como penal, es más un ataque al honor que a la libertad o indemnidad sexual. Ahora bien, incluso dentro del terreno de los actos con un trasfondo sexual, el mismo Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de octubre de 1997 , ha estimado para que una agresión o ataque sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, es necesario que se den una serie de circunstancias: 'En primer lugar -dice el Tribunal Supremo- nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona .'

Y concluye el tribunal a quoque en el caso de la presente litis, atendiendo a la entidad de los tocamientos, que no cabe calificar de fugaces, así como a los datos objetivos de tiempo y lugar en que se producen (en la intimidad del hogar, estando ausente la madre de la menor en el primero de ellos) en los que la víctima es menor (12 años, cuyo conocimiento no se discute por el acusado) y existe una gran diferencia con la edad de su agresor (66 años), un adulto que además actuó prevaliéndose de las circunstancias en las que se produjo aquel tocamiento, pues tuvo lugar en su propia casa y, además, en unas condiciones propicias para preservarlo en la intimidad, se estima que los mismos encajan en el delito de abuso sexual.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- El tercer motivo, al amparo del art 849.1 CP , se basa en infracción de ley,por vulneración del art 74 CP , por aplicación indebida.

1.El recurrente, dando por reproducido lo consignado en el motivo anterior, para el caso de que se considerase la comisión de un delito de abusos sexuales, niega que se trate de un delito continuado, con arreglo al art. 74 CP . Se alega que el abuso sexual no es delito continuado, por cuando sólo se produjeron dos episodios de ataque, y además la unidad de acción impone que se considere todo lo ocurrido como un delito único contra la indemnidad sexual.

2.Pues bien, una vez más hay que coincidir con el juzgador de instancia, que rechazó la misma pretensión del hoy recurrente en su fundamento jurídico segundo. Cuando la ley penal nos habla en el artículo 74 del texto punitivo máximo, de pluralidad de acciones, no limita su sentido a más de dos, sino que exige que se haya verificado más de una, cual ocurre en el supuesto de autos.

Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-6-93 habla de la existencia de delito continuado a partir de 'dos infracciones', en el caso allí estudiado contra el patrimonio, aunque sin duda la teoría es aplicable para el tipo de delito que ahora estudiamos.

Por tanto, la pretendida imposibilidad de aplicar la institución de la continuidad delictiva salvo que nos encontremos ante más de dos infracciones carece de apoyatura textual y doctrinal.

En otro orden de cosas, se sostiene que la conducta desarrollada por el acusado debería haber sido considerada como un único delito. Sin embargo, la clara distancia temporal entre los diversos ataques personales sufridos por la víctima impide que se considera naturalmente unitaria la acción, sin perjuicio de atenderse a la unidad de propósito y semejanza de ocasión y bien jurídico atacado en orden a admitir la concurrencia de la figura de la continuidad. La unidad natural del ataque sexual ha sido admitida por la jurisprudencia para supuestos de dos penetraciones en un mismo contexto ( STS 18-12-06 , 5-11-08 y 30-1-09 ) espacio-temporal, pero no para supuestos como el de autos, en que se produce una clara ruptura del mismo que justifica la aplicación de la impugnada figura jurídico-penal.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-El cuarto de los motivos se articula, al amparo del art 849.1º LECr por infracción de ley,por haberse vulnerado el art 189.1 CP por aplicación indebida.

1.Sostiene el recurrente que no concurren los presupuestos que son precisos para considerar que se ha cometido el ilícito penal, tipificado como posesión de pornografía infantil.

Mantiene que las fotografías encontradas en un disco duro marca ASUS, obrantes al fº 180, no entran dentro de la consideración de pornografía infantil. Y que no se practicó prueba alguna que permitiese determinar el conocimiento por su parte -por lo que no existe dolo-de la existencia de dichas fotografías, ni que fueran para su uso personal. El declaró que se trataba de un disco duro que no utilizaba y que prestó a diferentes personas.

Y, por otra parte que tampoco se ha probado que las personas que aparecen en dichas fotografías sean menores.

2.El recurrente, tratando de discutir y contradecir la prueba realizada, y tomada en cuenta por el tribunal de instancia, ignora, en un motivo cuyo cauce radica en el error de derecho, cuanto proclama el factumde la sentencia recurrida, el cual precisaba que:

'C) Practicada en fecha 4 de noviembre de 2011, tras el correspondiente mandamiento judicial, una diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, fue hallado en el mismo un disco duro de color verde de la marca ASUS, modelo Vento, con nº de serie NUM004 en cuyo interior fue encontrada una carpeta que contenía imágenes en las que aparecían distintas menores desnudas, algunas de las cuales, en incitadora actitud sexual, mostraban de manera notoriamente explícita sus genitales, imágenes que el acusado poseía para su uso propio. '

El dolo puede ser entendido como el ánimo de querer lo que se sabe que se hace, y el mismo se encuentra de modo claro en la conducta del acusado. El mismo, según los hechos probados, poseía las imágenes incautadas para su uso propio. No solamente se afirma la certeza de la posesión, que resulta de la prueba pericial practicada, sino que incluso se hace constar en la secuencia fáctica el destino que el acusado daba a las mismas, que se limita al propio disfrute de dichas imágenes.

Todo ello bastaría para desestimar el motivo, pero parece oportuno recordar que la sentencia de instancia argumentó la existencia de los elementos discutidos del delito de referencia, explicando que: 'De la pericial practicada se desprende que se intervino al acusado un disco duro en cuyo interior contenía diversos archivos y dentro del directorio Provisional Kingston, se encuentra una carpeta denominada ?Nueva carpeta? que en su interior contenía imágenes de menores desnudas, que como se puede apreciar a los folios 179 y 180, algunas de ellas en incitadora actitud sexual. Dichas imágenes según el agente NUM005 fueron introducidas en el disco duro en julio de 2009, y el último acceso a las mismas se produce el 3 de octubre de 2009.

Pues bien, visto que dicha carpeta fue encontrada en el domicilio del acusado, el cual reconoció que vivía solo, sin que por otra parte aporte una explicación convincente acerca de quién pudo introducir y crear esa carpeta en su disco duro (se limitó a decir, como veíamos anteriormente que no tiene ni idea sobre las mismas) hemos de concluir que todo ello es revelador e indicativo de que el acusado poseía voluntariamente las fotografías y con conocimiento de su contenido.'

Por tanto, para concluir, procede rechazar la supuesta infracción consistente en aplicar de modo inadecuado la figura penal de autos. Todos los elementos del tipo han sido realizados de modo inequívocamente doloso, por lo que el presente motivo, en cuanto sostiene lo contrario, carece de fundamento y no puede prosperar.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.-El correlativo y último motivo, se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , al haberse vulnerado, el art 21.5 CP , por falta de aplicación.

1.Reclama el recurrente la aplicación de la atenuante, comprendida en el art 21.5 CP , de reparación del daño, con efectos de rebaja de la pena en un grado, puesto que el Sr. Balbino procedió inmediatamente, y antes de la celebración del juicio oral, a la consignación de la cantidad requerida de 2.200 euros, dentro del plazo conferido al efecto.

2.Como vimos con relación al anterior, en un motivo basado en error iuris,preciso es estar a lo proclamado en los hechos probados.Y en nuestro caso, no se declara probada conducta alguna destinada a reparar el daño causado a la víctima. En fundamentos jurídicos, aunque con evidente valor fáctico, se dice que el acusado hubo de hacer frente a una fianza de responsabilidad civil de dos mil doscientos euros.

El tribunal a quo, en su fundamento jurídico cuarto explica que: 'En el caso de autos lo que ha ocurrido es que el acusado al ser requerido para prestar fianza en cantidad de 2.200 euros para asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran imponérsele con apercibimiento de que de no prestarla se le embargarían bienes, consignó en el Juzgado la cantidad de 2.200 euros, pero no a los fines de hacer pago a la víctima para reparar los perjuicios causados, sino para hacer frente a la fianza exigida por el Auto de apertura del juicio oral y con el fin de evitar la vía de apremio; por tanto, resulta evidente que no se da el presupuesto necesario para la aplicabilidad de la atenuante de referencia.'

Esta Sala (Cfr. STS 222/2010 de 4 de marzo ), compartía las tesis que había venido afirmando que la reparación tiene como finalidad contribuir al cumplimiento de los fines tradicionales del Derecho penal. Como una tercera vía, junto a penas y medidas, contribuye a restablecer la paz social previa a la comisión del delito, siquiera dentro de ciertos límites. Entre éstos cobra relieve la necesidad de atender a la gravedad del delito.

Pero, recordábamos en dicha Sentencia, que también se ha dicho que la reparación cumple esa finalidad en la medida que es una reparación penal y se lleva necesariamente a cabo, con la carga simbólica que ello representa, en el proceso penal. Es decir, interesa más considerarla desde la perspectiva del autor del delito, su resocialización y la prevención de integración, que desde la perspectiva patrimonial de la indemnización a la víctima.

Importa más que el autor refleje una 'renovada aceptación de la vigencia de la norma vulnerada' que el cumplimiento de la obligación civil que deriva del delito y su resultado de restablecimiento del patrimonio del perjudicado. Lo relevante es pues el esfuerzo del autor en reparar en cuanto sea indicativo de efectiva resocialización y aceptación de la norma.

Y, tales consideraciones cobran especial sentido cuando lo que se pretende es que el cumplimiento de las obligaciones de afianzar se equiparen a la de la efectiva reparación a la víctima.

Por ello, (como se precisa en la STS 4-7-2012, nº 585/2012 ), y como es nuestro caso, cuando la aportación económica se hace por el imputado como respuesta a la exigencia de afianzamiento,sin la inmediata dedicación de lo aportado a la efectiva satisfacción de la víctima, quedando lo consignado a resultas de la decisión que pone fin a la causa, no nos encontraremos en un supuesto de reparación como el que la atenuante exige.

Por tanto, procede rechazar la supuesta infracción consistente en aplicar de modo inadecuado la figura penal de autos. Todos los elementos del tipo han sido realizados de modo inequívocamente doloso, por lo que el presente motivo, en cuanto sostiene lo contrario, carece de fundamento y no puede prosperar.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.-En virtud de lo expuesto procede desestimarel recurso de casación formulado, por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Balbino , haciéndole imposición de las costasde su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la DESESTIMACIÓNdel recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Balbino , contra la Sentencia dictada con fecha 26 de Febrero de 2013, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el rollo nº 54/2012 , en causa seguida por delito continuado de abuso sexual, y de tenencia para uso propio de material pornográfico infantil, declarando de oficio las costas ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.