Sentencia Penal Nº 967/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 75/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo Procedimiento Abreviado nº 75 de 2014

Diligencias Previas nº 4282 de 2012

Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona)

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs:

D. CARLOS MIR PUIG

Dª Mª MERCEDES OTERO ABRODOS

Dº.IGNACIO DE RAMÓN FORS

En Barcelona, a 15 de Diciembre de 2014.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa rollo PA nº 75 de 2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), diligencias previas número 4282 de 2012, por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra los acusados D. Jenaro , con NIE nº NUM000 , nacido en Santo Domingo en fecha NUM001 .2012, hijo de Regina , con domicilio en Hospitalet de Llobergat caññe DIRECCION000 NUM002 , NUM003 - NUM003 , sin antecedentes penales, representado por el procurador D. Jordi Pich Martínez y defendidopor el Abogadp D. Alejandro Ribó Bomet; contra la acusada. Dª Regina , con pasaporte de la República Dominicana, nº NUM004 , nacida en efcha NUM005 de 1961 con domicilio en DIRECCION000 nº NUM002 08906 de Hospitalet de Llobregat,sin antecedentes penales, representada por el procurador D. Jordi Pich Martínez y defendida por el Abogado D. Alejandro Ribó Bonet; y contra el acusado D. Armando , con NIE nº NUM006 , nacido en la República Dominicana en fecha NUM007 de 1965, vecino de DIRECCION000 nº NUM002 de Hospitalet de Llobregat, representado por la procuradora Dª EMMA NEL.LO JOVER y defendido por la Abogado Dª María Luna Pedrajas Moreno, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Marta Gloria López Catalá; se ha designado ponente al ILMO SR. D. CARLOS MIR PUIG que expresa el acuerdo unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código penal , son autores los acusados Jenaro , Regina y Armando , en concepto del art. 28.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para cada uno de ellos las penas de cuatro años y seis meses de prisión y, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 3.800 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago por insolvencia y costas así como el comiso de las sustancias y dinero intervenido y destrucción de la droga.

SEGUNDO.- Por la defensa de los acusados D. Jenaro y Dª Regina , en igual trámite, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y se solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno, y se solicitó la nulidad de la intervención de las drogas por derivar de pruebas ilícitas ( auto de entrada y registro y diligencia de entrada y registro).Y en el trámite de informe solicitó alternativamente la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante de drogadicción.

TERCERO.- Por la Letrada de Dº. Armando elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su cliente.

Se declara probado que: 'Tras obtener la policía autonómica información confidencial de que en la DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 y NUM008 de Hospitalet de Llobregat se vendían sustancias estupefacientes, se efectuó un dispositivo de vigilancia en dicho lugar en que se vio contactar allí el acusado Jenaro en fecha 6 de julio de 2012 con Juan , al que se le intervino tras ser parado por la policía un envoltorio de papel dorado en forma de lágrima con polvo blanco, que tras su análisis resultó tener un peso neto de 0,702 gramos de cocaína, con riqueza de cocaína base del 43%+- 2%, y con una cantidad total de cocaína de 0,30 gr. +- 0,01 g., sin que se haya acreditado que dicha sustancia se hubiera adquirido en dichos domicilios de la DIRECCION000 NUM002 . En fecha 11.7.2012, la policía vio contactar al acusado Jenaro con D. Sabino en dicho domicilio y tras ser éste parado por la policía se le intervino un envoltorio de papel blanco doblado con polvo blanco con un peso neto de 0,301 gramos, detectándose cocaína, con riqueza de cocaína base de 36% +- 2%, y una cantidad total de cocaína de 0,11 g. +- 0,01 g., sin que se haya acreditado que dicha sustancia se hubiera adquirido en dicho domicilio. En fecha 17.7.2012 vio la policía contactar el acusado Jenaro en dicho domicilio con D. Jesús Carlos , al que momentos después la policía le intervino una bolsa de plástico de color blanco con polvo blanco que resultó tener un peso neto de 0,359 gramos, detectándose cocaína, con una riqueza base del 39% +- 2% con una cantidad total de cocaína base de 0,14 g. +- 0,01 g. , sin que se haya acreditado que dicha sustancia se adquiriera en dicho domicilio.

En fecha 26 de julio de 2012, tras haberse dictado auto de fecha 25 de julio de 2012 por el Juzgado de INSTRUCCIÓN Nº 4 DE Hospitalet de entrada y registro en la DIRECCION000 nº NUM002 , piso NUM003 y NUM008 , domicilios de Jenaro , tuvieron lugar las diligencias de entrada y registro que se efectuaron simultáneamente en el NUM003 piso y en los NUM008 de la DIRECCION000 . En los NUM008 de la DIRECCION000 , con la actuación del Secretario Judicial y en presencia de Dª Regina (madre de D. Jenaro ), D. Faustino y D. Armando , se intervino en la habitación ocupada por la Sra. Regina una bolsa de plástico conteniendo 13,581 gramos, detectándose cocaína con una riqueza base de 35% +- 2% con una cantidad total de cocaína base de 4,8 gramos +- 0,3 gramos, dentro de una caja fuerte en que también se encontró una balanza electrónica de precisión con restos de cocaína y una bolsa de plástico recortada y junto a todo ello un cofre conteniendo diversos relojes y joyas. Asimismo tras ser registrada corporalmente se le intervino a la Sra. Regina tres envoltorios escondidos en su sujetador que llevaba por un peso neto de 1,974 gramos con una riqueza en cocaína base de 38% +- 2% y una cantidad total de cocaína base de 0,75 g +- 0,04 g. Dichas cantidades eran poseídas por la acusada parte para su consumo propio y parte para ser vendida a terceros. En la habitación ocupada por el Sr. Armando se le ocupó una bolsa conteniendo cocaína con un peso neto de 0,341 gramos, con una riqueza base de 47% +- 2%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,16 g. +- 0,01 gr., sin que se haya acreditado que dicha cantidad se dirigiera a terceros, siendo destinada al consumo propio del Sr. Armando , asimismo se le intervino 1.200 euros. Además se encontró una bolsa de Manitol (edulcorante) de 516,8 gramos, habiendo acreditado el Sr. Armando que es diabético y la usaba para su consumo propio. Finalmente se encontró un litro de éter, sin que se haya acreditado que fuera poseído por Armando .

En la diligencia de entrada y registro efectuada en el piso NUM003 de la DIRECCION000 nº NUM002 se efectuó con intervención de la Secretaria Judicial y en presencia de D. Jenaro y de su pareja Marí Jose , en que sólo se encontró una libreta con anotaciones que han resultado ser irrelevantes, sin que se haya encontrado droga alguna.

La cocaína intervenida a la Sra. Regina alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 60 euros el gramo.'

Fundamentos

PRIMERO.- SOBRE LA NULIDAD DE LAS INTERVENCIONES SOLICITADA POR LA DEFENSA DE LOS ACUSADOS Jenaro Y Dª Regina .

Se alega por la defensa la nulidad del auto de 25 de julio de 2012 , por falta de motivación suficiente, así como la nulidad de las diligencias de entrada y registro de fecha 26 de julio de 2012, al no haberse efectuado la relativa a los NUM008 de la DIRECCION000 nº NUM002 , sin la presencia del acusado Jenaro .

Dicha pretensión de nulidad de las intervenciones de drogas debe ser rechazada.

En efecto, examinado el auto de entrada y registro en los domicilios de los NUM008 y NUM003 piso de la DIRECCION000 nº NUM002 como de D. Jenaro , se constata que está perfectamente motivado pues se remite al oficio de solicitud de entrada y registro efectuada por la policía en fecha 23 de julio de 2012, obrante a los folios 88 a 90, en que se concretan serios indicios de compraventa de drogas estupefacientes en los domicilios indicados en base a las vigilancias efectuadas, detectando que en fecha 11 de julio de 2012 contactó Sabino con Jenaro , que vivía en el piso primero de la DIRECCION000 nº NUM002 , pero también accedía frecuentemente a los bajos de dicho edificio, y tras ser parado por la policía Sabino se le ocupó un envoltorio de plástico conteniendo cocaína Y asimismo en fecha 17 de julio de 2012 la policía pudo observar que Jesús Carlos contactaba con Jenaro en dicho edificio y tras ser parado por la policía se le intervino también un envoltorio de color dorado blanco que contenía cocaína. Y se manifestaba que la única manera de seguir investigando era mediante una entrada y registro en dichos domicilios para comprobar si en ellos había drogas y efectos relacionados con las mismas. Estamos, pues, ante indicios poderosos de tráfico de estupefacientes de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo el delito castigado con penas de 3 a 6 años, o sea con pena grave, siendo proporcionada la entrada y registro a la gravedad del delito, y siendo también necesaria dicha diligencia, todo lo cual se argumenta en el citado auto de 25 de julio de 2012 .

Debe remarcarse que se autorizó una entrada y registro simultáneos en los NUM008 y NUM003 piso de la DIRECCION000 nº NUM002 , de modo que sólo podía efectuarse en presencia de D. Jenaro en uno de ellos, que fue el NUM003 piso, efectuándose la entrada y registro de los NUM008 de la DIRECCION000 NUM002 en presencia de la madre de Jenaro , Dª Regina , de Armando y en presencia de D. Faustino . Ninguna irregularidad procesal ha tenido lugar, por lo que debe confirmarse la legalidad del auto de entrada y registro de 25 de julio de 2012 y de las diligencias de entrada y registro de 26 de julio de 2012 efectuadas por los Secretarios judiciales de forma simultánea, de modo que el resultado de la entrada y registro, la incautación de drogas y efectos es perfectamente legal, sin que constituya prueba ilícita alguna.

SEGUNDO. CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código penal , que es un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, en que basta la posesión en cantidad mayor de la propia para el consumo para el tráfico de terceros afectando el bien jurídico protegido cual es la salud colectiva.

Dicho delito sólo se puede imputar a Dª Regina , al no existir prueba suficiente para poder condenar a su hijo Jenaro ni a D. Armando .

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

En efecto, si bien al principio los comisos efectuados por la policía a Juan , Sabino y a Jesús Carlos tras contactar con Jenaro en las vigilancias efectuadas los días 6 de julio, 11 de julio y 17 de julio de 2012 en dicho edificio, podían ser indicios poderosos de que Jenaro podía dedicarse a la venta de cocaína, lo que motivó la autorización de las entradas y registros en los bajos y primer piso de la DIRECCION000 nº NUM002 , sin embargo en al acto del juicio oral dichos indicios se han ido diluyendo, por cuanto que Juan ha declarado en el acto del juicio oral que es vecino del piso NUM009 de la DIRECCION000 nº NUM002 y que conoce a Jenaro , quien es primo del padre de la hija de la compañera sentimental de Juan , Dª Alejandra , amiga de Marí Jose compañera sentimental de Jenaro , y que por dicha amistad frecuenta a Jenaro , negando que el día 6 de julio de 2012 Jenaro le hubiera vendido la cocaína que la policía le intervino, que había comprado en las Ramblas- vide el CD de la grabación-. Asimismo el testigo Sabino , ha declarado en el acto del juicio oral que es el hijo de la propietaria de todo el edificio, y que frecuentaba a los inquilinos como casero, aparte de tener una relación sentimental con la madre de D. Jenaro , añadiendo que el NUM008 estaba alquilado a Dª Regina y el primer piso a su hijo Jenaro , pagando al mes 1a Sra. Regina 350 euros y su hijo 450 euros, y que Juan era inquilino del piso NUM009 o NUM010 del edificio. Y negó rotundamente que Jenaro le vendiera el 11 de julio de 2012 ninguna bolsita de cocaína, que la que llevaba consigo la tenía desde el sábado anterior que la había comprado a un NUM009 . También dijo que La Sra. Regina le había pedido permiso para realquilar una habitación, sonándole el nombre de Armando .

No compareció a juicio D. Jesús Carlos al resultar su citación negativa en el domicilio que le constaba a la policía, si bien no le conocía Juan , ni Sabino .

Por todo ello, este Tribunal no tiene la certeza de que dichos testigos adquirieran la cocaína que les fue decomisada por la policía los días referidos, a Jenaro . Además debe decirse que ninguno de los mossos que procedieron a los tres comisos de los días 6 de julio de 2012 (mossos NUM011 y NUM012 ) de 11.7.2012 (mossos NUM013 y NUM014 ) y de 17 de julio de 2012 (mossos NUM015 y NUM016 ) nunca han dicho en el acto del juicio oral que los supuestos compradores hubieran reconocido en su presencia haber comprado la cocaína a los acusados, limitándose a extenderles actas de infracción de la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana por tenencia ilícita de estupefacientes- f.17 a 20-.

Pero es indudable que la policía intervino en la entrada y registro del 26 de julio de 2012 a Dª Regina , en la habitación que ella ocupaba, la cantidad de 13,581 gramos (trece gramos quinientos ochenta y un miligramos) de cocaína con una riqueza base de 35% +- 2% y una cantidad total de cocaína base de 4,8 gr +- 0,3%, más tres envoltorios más escondidos en su sujetador de 1,974 gramos (un gramo novecientos setenta y cuatro miligramos) de cocaína con riqueza base de 38% +- 2% y un total de cocaína base de 0,75 g. +- 0,04 g. Dicha cantidad es lo suficientemente elevada para poder inferir lógicamente que destinaba dicha cocaína al tráfico con terceros, máxime cuando dijo en el juicio oral que consumía un gramo o un gramo y medio al día 'pero de vez en cuando'. Pero es que además también se le intervino una balanza electrónica de precisión con polvillo de cocaína y una bolsa de plástico recortada, y junto a ello un cofre conteniendo diversos relojes y joyas de oros, de las cuales no justificó la acusada su procedencia, que cabe inferir que constituían el pago en 'especie' de la cocaína que suministraba a terceros. Dicha valoración se efectúa, partiendo de que la propia Sra. Regina dijo en el acto del juicio oral que ganaba unos 500 euros mensuales efectuando labores de limpieza en domicilios ajenos y vendiendo productos de Jose Daniel , debiendo pagar 350 euros de alquiler al casero, como Sabino dijo en su declaración. No se comprende que una persona con los ingresos referidos pueda tener dinero para comprar quince gramos de cocaína, no siendo verosímil que pagara sólo 300 euros como dijo la acusada por ellos, pues el valor del gramo de cocaína en el mercado es de unos 6o euros aproximadamente. Dicho esto no puede descartarse que la acusada pudiera consumir parte de la cocaína que poseía, sin que se haya acreditado su adicción a dicha droga, sin que conste que solicitara siquiera ser examinada por médico forense al ser detenida.

Este Tribunal considera que no existe prueba suficiente para poder condenar a D. Jenaro , pues al mismo no se le ha aprehendido en su poder ninguna droga, ni existe ninguna declaración de los testigos que le involucre. Lo único que hay es que los mossos refieren que en las vigilancias le veían con frecuencia durante el día entrar en los Bajos de la DIRECCION000 nº NUM002 utilizando llaves (así el mosso NUM017 , quien dijo que no vigilaron durante la noche, desconociendo si dormía el acusado en los NUM008 ); sin embargo, al no haberse acreditado que dicho acusado vendiera cocaína a Juan , Sabino y a Jesús Carlos , el tener llaves de la vivienda alquilada por su madre (lo que reconoció dicho acusado) no es insólito, dada la relación de parentesco existente, sin que sea suficiente ello solo para poder fundamentar una sentencia condenatoria contra el mismo.

En cuanto a Jesús Carlos , este Tribunal considera que tampoco existe prueba de cargo suficiente para poderle condenar por delito contra la salud pública, pues el mismo sólo hacía un par de días que ocupaba una habitación que le había realquilado Doña. Regina (extremo que ésta confirmó) en los NUM008 de la DIRECCION000 nº NUM002 , ocupándosele sólo un envoltorio conteniendo 0,341 gramos (trescientos cuarenta y un miligramos) de cocaína con una riqueza base de 47% +- 2% y con una cantidad total de cocaína base de 0,16 g. +- 0.01, que no puede descartarse que usara para su propio consumo, como afirmó en su declaración judiacial obrante al folio 139. También se le ocupó una bolsa de Manitol, que es un edulcorante, que el referido acusado explicó que usaba al ser diabético, condición acreditada documentalmente (Plan de medicación de Cat Salut aportado por su letrada en el acto del juicio oral). También se encontró en su habitación 6 billetes de cien euros cada uno y 12 billetes de cincuenta euros, que el acusado dijo haber ganado en Suiza, acreditando documentalmente ser residente de dicho país, y que lo tenía para irse de viaje a Santo Domingo en una semana. Finalmente, en cuanto al litro de éter encontrado en su habitación, dijo desconocer su existencia y que cuando ocupó la habitación había cosas que no eran suyas, sin que pueda descartarse que no perteneciera a la acusada Dª Regina .

TERCERO.- Es autora del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud ya definido, la acusada Regina , en base al artículo 28.1 del CP al haber realizado los hechos por sí sola.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No se ha acreditado la existencia de dilaciones indebidas alegadas por el letrado de la acusada en su informe, pues la instrucción se cerró por auto de fecha 1 de julio de 2013, dilatándose las actuaciones por causa sólo atribuible a la acusada, al haber sido recurrido dicho auto por la defensa de la acusada, f. 280, que fue desestimado, previa impugnación del Fiscal por auto de fecha 17 de enero de 2014,f. 301, recurriendo la representación procesal de la acusada en apelación en fecha 20.1.2014, f. 312, calificando el Fiscal en fecha 24 de abril de 2014, abriéndose el juicio oral por auto de fecha 28 de abril de 2014, y calificando las defensas en julio de 2014 y dictándose auto de admisión de pruebas en fecha 26.9.2014 celebrándose el juicio en fecha 10 de diciembre de 2014.

Tampoco se ha acreditado que en el momento de los hechos la acusada Regina sufriera una adicción a la cocaína que disminuyera sus facultades volitivas, sin perjuicio de que pudiera ser consumidora de cocaína a parte de dedicarse a la venta de dicha sustancia a terceros, no constando que solicitara ser reconocida por médico forense al ser detenida.

QUINTO.- Atendido el artículo 368.1 del CP en la redacción dada por la reforma de la LO 5/2010 de 22 de junio y el art. 66.1.6ª del CP es procedente imponer a la acusada, quien carece de antecedentes penales, las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros con 1 mes de privación de libertad, de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido 374 y 127 CP se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, así como de los relojes y joyas intervenidos, que deberá dárseles el destino legal, salvo el anillo dorado tipo sello con las iniciales DS que deberá devolverse a D. Faustino .

SÉPTIMO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la imposición de un tercio de las costas procesales a la acusada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Regina , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA de MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago de la multa por insolvencia y al pago de un tercio de las costas procesales. Y se decomisan las sustancias de droga intervenidas que deberán ser destruidas, así como los relojes y joyas ocupados, salvo el anillo dorado con las iniciales 'DS' que deberá devolverse a D. Faustino , a las que deberá darse el destino legal.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS del delito contra la salud pública del que venían acusados por el Fiscal, a D. Jenaro y a D. Armando , declarándose de oficio un tercio de las costas procesales por cada uno de ellos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.