Sentencia Penal Nº 967/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 878/2015 de 06 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO:MJ

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0016003

Procedimiento Abreviado 878/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1907/2011

SENTENCIA Nº 967/2015

ILMOS. SRES MAGISTRADOS

Dª . MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Dª . GEMMA GALLEGO SANCHEZ (Ponente )

Dº. ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid, a siete de diciembre de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa referenciada, seguida por un presunto delito de estafa, siendo acusado Nazario mayor de edad, nacionalidad española, con DNI nº NUM000 representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Linares Gutiérrez y defendido por el Letrado Juan Ruiz Lopez habiendo sido parte como Acusación Particular La Tesorería de la Seguridad Social defendida por Soraya Anaya Pilares y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sr. Dº Iván Jiménez Correal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMMA GALLEGO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 29 de mayo de 2015 tuvo entrada en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid la causa nº 878/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, Diligencias Previas Proc. Abreviado 1907/11.

SEGUNDO:Se acordó la celebración del plenario para los días 25 y 26 de noviembre de 2015. En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra D Luis Angel en rebeldía y Nazario , Los hechos narrados son constitutivos de un delito de estafa, art .248 , 249.1 y 250.5 del Código Penal .

2°.- De los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de AUTORES.

3°.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

4°. Procede imponer a cada acusado la pena de: prisión de 4 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 meses a razón de 10 euros al día o 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria y costas.

5°.- Ambos acusados indemnizaran, conjunta y solidariamente a Avelino en 90.000 euros y subsidiariamente la sociedad Artic Warrior, S.L.

La Defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

La Tesorería de La Seguridad Social como Acusación Particular se adhirió al escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

TERCERO:En el Juicio Oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes salvo aquéllas que fueron renunciadas por las partes, y tras los informes de las partes, y darse al acusado la oportunidad de tener la última palabra, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Son hechos probados que en fecha 22 de junio de 2010, el acusado Nazario , Luis Angel y Avelino , firmaron un contrato de cuentas en participación para llevar a cabo un negocio inmobiliario sobre unas viviendas sitas en la C/ DIRECCION000 , nº NUM001 de Madrid, de las que era titular la Tesorería General de la Seguridad Social y de las que tuvieron conocimiento que iban a salir a subasta, sin que se haya acreditado que el acusado, concertado con Luis Angel , y con el único propósito de que Avelino desembolsara 90.000 euros, le hicieran creer que tenían ya concretada la opción para su adjudicación.

Fundamentos

PRIMERO.-Los Hechos que han sido objeto de juicio no son constitutivos del delito de estafa por el que fue acusado Nazario .

Entre los elementos que integran dicho tipo penal, el primero y fundamental, el que se ha dado en llamar por la Jurisprudencia del TS ' factor nuclear ' o ' espina dorsal' del delito de estafa, es el engaño precedente o concurrente en la acción de quienes tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, como ' fruto del ingenio falaz y maquinador... Ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria a de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes y tener capacidad para originar un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimientos deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente'

Pues bien, del resultado del plenario no cabe deducir, conforme sostienen las acusaciones, la concurrencia del engaño desplegado por el acusado, y ello se infiere de las siguientes pruebas practicadas:

La declaración del acusado.

Mantuvo éste una versión de los hechos explicando cómo el 'negocio engañoso' del que deriva la acusación, le fuera propuesto, efectivamente y en primer lugar, a él mismo y a Luis Angel ., por parte de un tercero ajeno al proceso, de nombre Justo - testigo propuesto por su defensa , pero que no compareció a juicio- y que giraba en torno a la adjudicación de 15 pisos de los que era titular la Tesorería de la S.S. que iban a salir a subasta, de la que dicho personaje tenía información por sus vínculos políticos, al trabajar en el Senado, y ofreciéndose a gestionar ante dicho organismo la adjudicación a su favor de los inmuebles, a cambio de 150.000 euros por la intermediación.

Resultó del todo creíble, su espontánea descripción acerca de cómo conoció a tal individuo... en un local cercano al Senado de donde le vieron salir acompañado de políticos reconocibles; de cómo les llevó copias de las notas simples de los pisos, que luego confirmaron en la web de la Tesorería Gral de la SS que, efectivamente, eran inmuebles de su propiedad, que incluso visitaron; así como de su desconocimiento total acerca de cómo funcionaban las subastas y adjudicaciones de dicho Organismo...todo ello, en un 'contexto' habitual de enajenaciones de bienes del Estado, al que podría añadirse incluso, la normalidad de la 'intermediación inmobiliaria' a cambio de grandes sumas de dinero, por informaciones 'aventajadas' en dicho ámbito...por lo que, ante las circunstancias del negocio que aquél les proponía, y la posibilidad de que fuera lucrativo, buscaron otro socio, Avelino - que era conocido de Luis Angel , no del acusado- a quien reprodujeron la propuesta de negocio, y que, como promotor inmobiliario, aceptó la inversión. Refirió cómo elaboraron junto a él , experto inmobiliario, el contrato de cuentas en participación que firmara con los otros, recogiendo lo referente a la 'opción para los adjudicatarios' tal y como les había indicado Justo - donde no se hizo constar, su intermediación 'B'- y garantizándose Avelino , con un inmueble del propio acusado, la inversión de la cantidad de 90.000 euros, que aquél entregó.

2. Trascendente fue igualmente la declaración testifical de dicho promotor Avelino que, responsable de la querella que inició las presentes actuaciones y personado como acusación particular, renunció al ejercicio de acciones penales y civiles contra el acusado fechas antes del día de juicio, al haberle devuelto aquél la cantidad que pusiera en el contrato.

En tal declaración explicó, de forma coincidente con el acusado, que le contactaron para un negocio en los términos descritos por aquél, y para el que necesitaban un socio. Fue claro cuando manifestó que, al acusado y al otro 'les habían dicho' que era segura la adjudicación a su favor de los pisos de la Tesorería... explicándole ' que había un senador, que era el que traía el contrato que estaba dentro de la SS...', y que le constaba que 'ellos no participaban en ninguna gestión'; como también fue rotundo en el plenario cuando, a la pregunta de si se sintió engañado por el hoy acusado, contestó que no creyó que Nazario (el hoy acusado) ' tuviera ninguna intención de hacerlo', pues siempre le reiteró 'que se lo iba a reponer' (el dinero), tal y como hizo con carácter previo a juicio, añadiendo el testigo, un expresivo...'nos han engañado a todos'.

3.- Y de que fuera así, aparecen ciertas corroboraciones en la oportuna documental propuesta por la defensa para el acto de juicio, en la que se han unido a la presente causa por testimonio, las diligencias previas que se están siguiendo contra el referido Justo , por la comisión de hechos similares, que aquél pudiera haber reiterado con otros perjudicados distintos, y que hoy sin embargo, han servido de acusación , aun cuando se admite, por el Ministerio Fiscal, que la presente causa 'fue cerrada prematuramente', convirtiéndose en una 'causa incompleta' al no estar en ella el tal Justo ... ' lo que no exculpa al acusado'.

SEGUNDO.- Pues bien, la Sala difiere de tal conclusión, porque no se ha practicado prueba alguna de la que inferir, sin atisbo de duda, cuál fuera la maniobra defraudatoria de dicho acusado, frente a quien hoy, se considera tan engañado, como lo fue aquél... y que ha venido sosteniendo como acusador particular la acción penal, abandonando su ejercicio en cuanto le han satisfecho el pago de los perjuicios dinerarios derivados del 'negocio', coincidiendo además con el embargo que trabara sobre la vivienda del acusado, conforme aparece en la documental traída a juicio.

No cabe, a la vista de lo actuado, identificar, como hace el Ministerio Fiscal, la maniobra defraudatoria esencialmente dolosa, con la 'falta de diligencia' que achacó al acusado, por no contrastar los términos del negocio...cuyas circunstancias describió, y han quedado analizadas.

No cabe oponer la conducta ignorante de aquél a la del testigo que depuso en juicio, Jesús María , que en su condición de 'promotor inmobiliario' -que también tenía el querellante- y siendo también conocedor de la subasta de los pisos de la Tesorería de la S.S., a dicho organismo se dirigió en mayo de 2011, para informarse de la situación real de los inmuebles... donde por cierto, le dijeron 'que se subastarían'...y que 'iban a salir'.

Por lo que tampoco cabe afirmar, y menos con la rotundidad con que lo hace el Fiscal, que 'era un negocio ficticio' o que resultaba 'imposible que la Seguridad Social adjudicara esos pisos'...Y ello, a la vista de la testifical de la Jefa de enajenaciones de la propia Tesorería que depuso en juicio como testigo afirmando textualmente, que los pisos 'los tenía disponibles para la venta, pero no en ese momento...' ( mayo de 2011); o que 'de los 14 o así...unos estaban alquilados, otros vacíos para subasta...'; o que algunos se sacaron finalmente a subasta en el año 2012, dentro del año siguiente'. Datos parcialmente corroborados además, con la documental que aportó a juicio la propia Seguridad Social, y en concreto, por el penúltimo párrafo de la certificación emitida por la Subdirección de gestión del patrimonio, que confirma que las viviendas de referencia 'habían salido a pública subasta el 18 de abril de 2012'.

Todo lo expuesto desacredita la concurrencia del ' engaño bastante' como elemento constitutivo de la estafa por la que fuera acusado Nazario , y determina su absolución en esta instancia.

TERCERO- A tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal se declaran de oficio las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Nazario , como responsable en concepto de autor del delito de estafa por el que venía siendo acusado, sin hacer imposición de las costas procesales causadas.

Álcense cuantas medidas pendieran sobre el acusado absuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.