Sentencia Penal Nº 967/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 209/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo : 209/18-C APPEN
P.A. : 180/18
Juzgado: Penal nº 22 de Barcelona
S E N T E N C I A nº 967/2018
ILMOS. SRES. :
DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
DOÑA Mª JESÚS MANZANO MESEGUER
DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
En la ciudad de Barcelona, a siete de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 209/18, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en
el Procedimiento Abreviado número 180/18 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de
maltrato/lesiones a la mujer y un delito de amenazas; siendo parte apelante Nicanor , representado por la
Procuradora doña Mª Esmeralda Gascón Garnica y defendido por el Abogado don Ramón Niubó Simó; y parte
apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 23 de julio de 2018 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Nicanor como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas leves del Art. 171.4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un dia, y a la prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Encarna , su persona, domicilio, lugar de trabajo u otros que frecuente o a una distancia no inferior a 1000 metros por tiempo de un año y seis meses. Y le condeno al pago de una mitad de las costas procesales. Acuerdo el comiso y destrucción del cuchillo intervenido en autos. Que debo absolver y absuelvo a Nicanor del delito de malos tratos en el ámbito doméstico objeto de acusación, declarando de oficio una mitad de las costas procesales.'.



SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Nicanor en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria.



TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el trámite fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución de la apelación.



CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente y se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.



QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, que son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Nicanor , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con convivencia durante cinco años aproximadamente con la señora Encarna , fruto de la cual nació en el año 2016 el menor Pablo .

El día 15 de agosto de 2017, sobre las 22.00 horas, la señora Encarna volvió al domicilio familiar, sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Barcelona, junto al hijo menor, encontrándose en la puerta de acceso al referido domicilio al acusado, quien estaba tirando su ropa al rellano, por lo que la señora Encarna contrariada por los hechos recriminó al acusado lo que estaba haciendo iniciándose una discusión entre ambos.

La señora Encarna se dirigió a la cocina con la intención de coger algún objeto con el que hacer frente al acusado, tomando concretamente un cuchillo, que el acusado consiguió arrebatarle, para acto seguido ponérselo en el cuello y retirarlo inmediatamente. La señora Encarna no sufrió lesiones por estos hechos ni reclama por los mismos.

Fundamentos

PRIMERO : La representación del acusado recurre la sentencia por la que se le condenó como autor de un delito amenazas leves a la mujer del art. 171.4 CP , invocando como motivos del recurso: 1) Indefensión al cualificarse y acusarse por unos hechos y condenarse por otros. Escasedad (sic) y parquedad de hechos probados que causan indefensión; 2) Indefensión que centra en que la Abogada que le defendió en juicio ha dejado el ejercicio profesional y en el recurso le defiende otro Abogado; 3) Quebrantamiento de normas y garantías procesales que centra en la vulneración de la presunción de inocencia; 4) Falta de carga probatoria; 5) Grave error de hecho en la apreciación de las pruebas. Insuficiencia de carga probatoria; y 6) Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Aplicación indebida del art. 171.4 CP e inaplicación indebida de la presunción de inocencia art. 24 CE .

En cuanto al primero de los motivos, la parte se considera indefensa porque se acusó por unos delitos -malos tratos del art. 153.1 y 3 CP y amenazas en el ámbito de la familia del art. 169.2 CP - y se le condenó por otro distinto como es el de amenazas leves a la mujer del art. 171.4 CP .

La única alegación que hace para sostener la indefensión en este aspecto es que los hechos probados son parcos y no se corresponde con la interpretación fáctica de la acusación (Mº Fiscal) y que la defensa solicitó la absolución.

Pese a no decirse explícitamente en el recurso, la cuestión tal y como se plantea nos permite inferir que implícitamente se está invocando vulneración del principio acusatorio.

Nos encontramos con que el Mº Fiscal efectuó una imputación fáctica mas amplia que la contenida en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, calificando los hechos como constitutivos de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 CP y un delito de amenazas (graves) en el ámbito de la violencia de género del art. 169.2 CP (solicitando en este delito la apreciación de la agravante de parentesco del art. 23 CP ).

En la sentencia recurrida se absolvió por el delito de malos tratos a la mujer y las amenazas se consideraron leves, razón por la cual los hechos se calificaron como delito de amenazas leves a la mujer del art. 171.4 CP .

En el escrito de acusación del Mº Fiscal se imputó que el acusado mantuvo una relación sentimental con convivencia durante aproximadamente cinco años con Encarna y que fruto de dicha relación nació el menor Pablo en el año 2016; que el día 15 de agosto de 2017, sobre las 22 horas la Sra. Encarna llegó al domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 de Barcelona, junto al hijo menor de ambos, que en la puerta de acceso al referido domicilio se encontró al acusado tirando su ropa al rellano, que la Sra. Encarna le recriminó su actitud. Que el acusado movido por la intención de quebrantar la salud física, la agarró del cuello y le pegó una bofetada en la cara. Acto seguido el acusado y la Sra. Encarna entraron en el domicilio, donde la Sra. Encarna se dirigió a la cocina para coger algún utensilio para poder defenderse de los ataques del acusado. El acusado la siguió hasta la cocina, consiguió arrebatarle un cuchillo y movido por la intención de privarla de su paz y sosiego lo puso sobre el cuello de su pareja.

En el factum de la sentencia se declara que el acusado mantuvo una relación sentimental con convivencia durante aproximadamente cinco años con Encarna y que fruto de dicha relación nació el menor Pablo en el año 2016; y que el 15 de agosto de 2017, sobre las 22 horas, la Sra. Encarna volvió al domicilio familiar, sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 de Barcelona, junto al hijo menor, encontrándose en la puerta de acceso al referido domicilio al acusado, quien estaba tirando su ropa al rellano por lo que la señora Encarna contrariada por los hechos recriminó al acusado lo que estaba haciendo iniciándose una discusión entre ambos. La Sra. Encarna se dirigió a la cocina con la intención de coger algún objeto con el que hacer frente al acusado, tomando concretamente un cuchillo, que el acusado consiguió arrebatarle, para acto seguido ponérselo en el cuello y retirarlo inmediatamente. La Sra. Encarna no sufrió lesiones por estos hechos, ni reclama por los mismos.

Comparando ambos textos es fácil concluir que en el factum no se ha incluido ningún elemento o matiz que pudiera perjudicar al reo o que no se hubiera tenido en cuenta anteriormente en el procedimiento. Mas bien al contrario, porque precisamente el matiz novedoso que se introduce cuando se declara que el acusado puso el cuchillo en el cuello de la mujer -'retirarlo inmediatamente'- fue la circunstancia en la que el Juez a quo basó su calificación como amenazas leves y no como las graves por las que se formuló acusación. Además no puede obviarse tampoco que el Mº Fiscal calificó el hecho como amenazas graves del art. 169.2 CP en el ámbito de la violencia de genero (así se lee en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas) con la concurrencia de la agravante de parentesco del art. 23 CP , por lo que la defensa conocía perfectamente los elementos que se tuvieron en cuenta para considerar la acción del acusado comprendida dentro de ese ámbito delictivo y lo que se hizo en la sentencia simplemente fue subsumir la acción amenazante (comprendida en la violencia de género) en un tipo de menor gravedad también comprendida en el ámbito de la violencia de género (amenazas leves a la mujer del art. 171.4 CP ), con la consecuencia de imponer una pena inferior a la solicitada por la acusación.

No se ha producido indefensión por infracción del principio acusatorio, pues como se dice, por todas, en la STS 127/2018, de 20 de marzo , la protección del derecho de defensa es una de las justificaciones del denominado principio acusatorio (aunque no la única) pues atañe también a la exigencia de imparcialidad del órgano jurisdiccional porque perdería su condición de tercero si introduce en el debate elementos fácticos esenciales que la parte acusadora no propuso.

Añade la misma STS 127/2018 que 'El derecho de defensa va más allá. Veta también la alteración de otros elementos de debate, diversos de los fácticos, respecto de los cuales no haya dispuesto de ocasión de contradecir. Tal ocurre si el título jurídico de la imputación es alterado. Y solamente si la alteración supone heterogeneidad.

El contenido constitucional de la doble exigencia (acusatorio y defensa), ha sido configurado por la doctrina del Tribunal Constitucional. Partiendo de la STC nº 172/2016 de 17 de octubre que recoge entre otras la de la sentencia del mismo nº 35/2004 de 8 de marzo , debemos aquí señalar tres grandes componentes de esa doctrina: A) Entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos , un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica, tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , y 225/1997, de 15 de diciembre ' ( STC 4/2002, de 14 de enero , FJ 3; en el mismo sentido, STC 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, FJ 2 , y 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). De manera que 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' ( SSTC 11/1992, de 27 de enero , FJ 3 ; 95/1995, de 19 de junio , FJ 2 ; 36/1996, de 11 de marzo , FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3).

B) Pero no cabe olvidar que esa misma doctrina, según sigue diciendo la sentencia 172/2016 del TC , establece que: la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso ( SSTC 104/1986, de 17 de julio , FJ 4 ; 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 , y 4/2002, de 14 de enero , FJ 3).

C) Al respecto cobra protagonismo el criterio de la homogeneidad cuya concurrencia se va a exigir como presupuesto de la habilitación de la iniciativa de innovación de oficio por el juzgador. Lo afirma claramente la doctrina del Tribunal Constitucional en su sentencia 75/2003 de 23 de abril : la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible , de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la Sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986 , de 29 de octubre (FJ 1), porque exista 'identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia' (en este mismo sentido, SSTC 43/1997 , de 10 de marzo , FJ 3 ; 302/2000 , de 11 de diciembre , FJ 2 ; 118/2001 , de 21 de mayo , FJ 4 ; 4/2002 , de 14 de enero, FJ 3 ; y 228/2002 , de 9 de diciembre , FJ 5).

D) En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado.

El Tribunal Supremo ( STS 29 de enero de 1997 ), como cita aquella sentencia del Tribunal Constitucional ha establecido un cuerpo de doctrina respecto a la exigencia de homogeneidad: 'En el desarrollo de esta premisa la jurisprudencia ha establecido mayoritariamente que los tipos dolosos y los culposos no son homogéneos (confr. SSTS 22-3-91 ; 1-7-93 ; 16-2-94 ; 3-11-94 ; 16-2-94 ; 20-9-94 ; 23-10-95 y de 9-2-96 ). Ahora bien, la valoración de la homogeneidad delictiva debe resolverse atendiendo a las particularidades del caso concreto , sin apriorismos o generalidades, pues es lo acontecido en el procedimiento lo que condicionará el juicio sobre la existencia de indefensión. En ocasiones la modificación del título de condena puede que no suponga la introducción de nuevos elementos, pero altere la perspectiva inicial, cambiando la clave interpretativa de lo acontecido, mermando las posibilidades de defensa al no haber podido combatir plenamente los hechos desde esa nueva óptica. En otras ocasiones es posible que el nuevo título de condena se sustente en hechos que pese a no contemplarse en título de imputación, hayan sido suficientemente debatidos al ser la propia defensa la que se centró en los mismos proponiendo una narración alternativa en el escrito de defensa, en cuyo caso la condena por un delito distinto no generaría indefensión alguna.' En igual sentido de remitir al caso concreto puede leerse la STC 278/2000 de 27 de noviembre cuando advierte de que para lograr la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa se exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 , ya citada, FJ 4, y ATC 36/1996, de 12 de febrero , FJ 4). Por ello, en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva ( STC 20/1982, de 10 de marzo , FJ 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate ( STC 14/1999, de 22 de febrero , FJ 8).

E) Recientemente la STEDH de 5 de marzo de 2013, Caso Varela Geis c. España , ha puesto de manifiesto el papel determinante que en los enjuiciamientos penales tiene el escrito de acusación : 'teniendo en cuenta su significación, la persona acusada está oficialmente advertida de la base jurídica y fáctica de las acusaciones en su contra. (Kamasinski contra Austria, 19 de diciembre de 1989 [TEDH 1989, 24], ap. 79, serie A, núm. 168 y Pelissier y Sassi contra Francia [TEDH 1999, 10] GS, núm. 25444/94, ap. 51, TEDH 1999 II). El artículo 6.3 a) del Convenio reconoce al acusado el derecho a ser informado no sólo de la causa de la acusación, es decir, de los hechos que se le imputan y sobre los que se basa la acusación, sino también la calificación jurídica dada a estos hechos, y esto, de forma detallada. El alcance de esta disposición debe apreciarse especialmente a la luz del derecho, más general, a un juicio justo , garantizado por el párrafo 1 del artículo 6 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) (véase, mutatis mutandis, Ártico contra Italia, 13 de mayo de 1980, ap. 32, serie A, núm. 37; Colozza contra Italia, 12 de febrero de 1985 [TEDH 1985, 2] , ap. 26, serie A, núm. 89 y Pelissier y Sassi [TEDH 1999, 10] , ya citado, ap. 52). El Tribunal considera que en materia penal es una condición esencial para la equidad de los procedimientos, una información precisa y completa de los cargos contra un acusado, y por lo tanto la calificación jurídica que el tribunal podría llevar a su cargo.' (apartados 41 y 42).

Aplicando la Jurisprudencia expuesta al caso que nos ocupa nos encontramos, tal y como hemos adelantado, que en el factum no se introduce ningún elemento perjudicial para el reo, el único matiz que se incluye (resultado de la valoración probatoria) le beneficia para efectuar el juicio de tipicidad. Se condena por un delito claramente homogéneo con el que fue objeto de acusación, que por ser de menor gravedad, lleva aparejada y así se impuso pena inferior a la que fue solicitada por el Mº Fiscal.

No existe duda alguna respecto a la homogeneidad del delito de amenazas graves del art. 169.2º CP (objeto de la acusación) con el delito de amenazas leves a la mujer del art. 171.4 CP (por el que fue condenado el aquí apelante), puesto que es reiterada la Jurisprudencia que afirma que tienen idéntica estructura típica y se comete como se dice en la STS 909/2016, de 30 de noviembre (con cita de las SSTS 774/2012 de 25 de octubre y 322/2006 de 22 de marzo ) 'por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4 ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS. 832/98 de 17.6 )' Es muy significativo a los efectos de la homogeneidad, que la referida STS 909/2016 dice expresamente que el delito de amenazas está tipificado en los arts. 169 a 171 CP y, concretamente, a propósito del art.

171.4 CP que 'Esta amenaza, tiene identificación denominación y estructura jurídica que las tipificadas en los arts. 169 , 170 , 171.1 CP , y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores.

La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS. 1489/2001 de 23.7 , 1243/2005 de 26.10 , 322/2006 de 22.3 , 136/2007 de 8.2 , 396/2008 de 1.7 , 61/2010 de 28.1 '.

Por todo lo anterior, al no existir infracción del principio acusatorio no se ha producido a la parte apelante indefensión alguna, por lo que el motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO: En cuanto al segundo motivo del recurso, la parte apelante también invoca indefensión, pero esta vez la centra en que la Abogada que le defendió en el juicio oral dejó el ejercicio profesional y en el recurso le defiende un Abogado distinto; se alega para sostener el motivo que ello supuso vulneración del art. 24.1 CE y le ha producido indefensión.

El motivo es de todo punto inadmisible puesto que si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico proscribe la indefensión y que el derecho de defensa del acusado tiene rango constitucional ( art. 24.2 CE ), tal derecho se ha respetado escrupulosamente en el procedimiento al haber gozado de defensa letrada desde su inicio. Se desprende de lo actuado que en cuanto se conoció que la Abogada designada y que le defendió en el juicio oral había dejado el ejercicio profesional (escrito presentado el día 13/9/18), se amplió el plazo para interponer recurso de apelación y se solicitó inmediatamente al Colegio de Abogados de Barcelona para que se nombrara otro de oficio para defender al aquí recurrente (folio 191), nombrándose el 14/9/18 al Abogado que suscribe el escrito de recurso (folio 198), presentándose el recurso de apelación el día 20 de septiembre de 2018 y admitiéndose a trámite.

Al no haberse producido indefensión, procede desestimar el motivo.



TERCERO: En cuanto al tercer motivo del recurso, se alega quebrantamiento de normas y garantías procesales que los hechos probados se han basado en conjeturas y sospechas y que no se ha enervado la presunción de inocencia.

El principio constitucional de presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado en el juicio oral prueba de cargo tendente a acreditar la acusación formulada contra él y, mas específicamente, cuando se invoca a través de un recurso la vulneración de aquel derecho, como recuerda el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, entre las que se encuentra el ATS 147/2017, de 2 de noviembre , con argumentos también válidos para el recurso de apelación, la función del Tribunal '...ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre )'.

En el presente caso el acusado se acogió a su derecho a no declarar; se practicó prueba de cargo propuesta por el Mº Fiscal, y si bien Encarna , pareja del acusado, no declaró por acogerse a la dispensa del art. 416.1 L.E.Cr ., depuso como testigo Amelia que dijo que el acusado le quitó el cuchillo de la mano a Encarna y se lo puso en el cuello, que vio una marca en el cuello de la mujer, que Encarna cogió el cuchillo de la cocina y el acusado se lo quitó. Además de esta testifical directa, se practicó la del M.E. NUM002 que dijo que al llegar al inmueble se encontraron a la presunta víctima muy asustada relatando haber sufrido una amenaza con un cuchillo en el cuello, que vieron lesiones en el cuello de la mujer, que intervinieron un cuchillo (que obra como pieza de convicción).

Es decir, se cumplieron los parámetros exigidos por la Jurisprudencia expuesta por cuanto se practicó en el plenario prueba de cargo lícita y el Juez a quo expuso en la sentencia las razones por las que a través de esa prueba formó su convicción reflejada en el factum , de tal modo que los motivos de la condena fueron conocidos por las partes y han podido ser rebatidos a través del recurso de apelación, por lo que no se infringió el derecho de presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.



CUARTO : Por lo que se refiere al cuarto motivo del recurso, invoca la parte apelante que ha existido falta de carga probatoria, porque falta el informe médico forense que acredite o corrobore las presuntas marcas que manifestaron los policías y testigos (que son de referencia), que en la propia sentencia se dijo que no existió lesión alguna y que se ha infringido el principio in dubio pro reo por ser un testimonio con contradicciones.

En la sentencia recurrida se declaró probado que la mujer no sufrió lesiones.

Si bien es cierto que no se practicó pericial médico forense, tal ausencia probatoria es totalmente irrelevante porque no debe confundirse la existencia de una verdadera lesión (detrimento del cuerpo causado por una herida), con la simple mancha roja de la piel que se produce por el contacto o mínima presión con un objeto, que, como la experiencia demuestra, desaparece en un corto espacio de tiempo. Por ello, una pericial médica posterior para acreditar tal extremo hubiera resultado de todo punto innecesaria, porque solo los testigos que vieron a la mujer al poco de los hechos pudieron advertir la existencia de una mancha semejante en el punto de su anatomía sobre el que contactó el cuchillo.

En el presente caso ni siquiera el Mº Fiscal imputó la causación de lesión (la acusación fue por malos tratos consistentes en agarrón y bofetada) y el dato coincidente aportado por los testigos referidos en el anterior fundamento solo sirvió al Juez a quo para llegar al convencimiento de que el acusado puso el cuchillo en el cuello de la mujer.

En cuanto a la infracción del principio 'in dubio pro reo', como hemos dicho el juzgador de instancia contó con prueba de cargo lícita y razonó su conclusión probatoria sin expresar duda alguna que le hubiera llevado a resolver a favor del reo.

Debemos recordar en palabras de la STS 415/2016, de 17 de mayo , entre otras muchas, que 'el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado' .

En este sentido el principio indica cual debe ser la decisión cuando exista duda, pero no puede determinar dudas cuando no las hay o lo que es lo mismo cuando habiendo existido prueba de cargo suficiente y válida, el órgano sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna ( STS 660/2010, de 14 de julio ).

En el presente caso, como ya hemos dicho, el Juez a quo valoró la prueba y motivó su convicción, sin que en los argumentos expuesto en FJ1 de la sentencia recurrida se atisbe el mínimo resquicio de duda acerca la conclusión fáctica vertida en el relato de hechos probados, por lo que no se infringió el principio analizado.

El motivo debe ser desestimado.



QUINTO: En cuanto al quinto motivo del recurso, se invoca grave error en la apreciación de la prueba y se insiste en la insuficiencia probatoria.

En términos generales debemos recordar que la valoración probatoria se realiza sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que al juzgador de instancia le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida. Consecuentemente, la modificación de los hechos probados solo cabe cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

El Juez a quo valoró la prueba y concretamente argumentó que llegó a la convicción recogida en el factum por la declaración de la testigo Sra. Amelia , de la que dijo que fue clara, concisa y concreta en cuanto a la amenaza, añadió que no había razones para reputar un interés torticero en ella, pues igual que perjudica por la amenaza, remarcó que no existió agresión física, y, además, que su versión aparece corroborada por la declaración del policía en cuanto al estado de la víctima y la concreta mínima marca que presentaba en el cuello, compatible con la acción descrita.

A diferencia de lo que se afirma en el recurso, la convicción se basó en la testifical directa, no de referencia, por cuanto gozó de esa cualidad la Sra. Amelia (presenció los hechos), así como también el agente de policía en cuanto a la parte de su declaración valorada en la sentencia, pues se atendió no a lo que pudo haberle dicho Encarna , sino a lo que él percibió con sus propios sentidos, el estado de miedo de la mujer y la mínima marca en el cuello.

La valoración de la credibilidad de los testigos le corresponde al juez de instancia y la otorgada a los citados fue no solo razonable, sino que estuvo motivada, respondiendo a las reglas de la lógica y a la máximas de experiencia. Por ello, no apareciendo datos que permitieran siquiera plantearnos que declararon como lo hicieron con alguna finalidad espuria tendente a perjudicar al acusado, carecemos de argumentos en la alzada para llegar a conclusión probatoria distinta de aquella a la que llegó quien presidió el juicio oral en virtud de la inmediación de la que gozaba, por lo que debemos mantener el factum de la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado.



SEXTO: Por último se invoca como motivo del recurso, aplicación indebida del art. 171.4 CP e inaplicación de la presunción de inocencia; se alega para sostener tal motivo que no se dan los requisitos del delito porque la que cogió el cuchillo fue ella, mientras él se lo quitó y retiró de inmediato.

Por lo que respecta a la invocación, también a través de este motivo, de la vulneración de la presunción de inocencia, debemos reproducir lo dicho en el FJ3 de esta sentencia.

Como ya hemos expuesto en el FJ1, con cita de la STS 909/2016 , el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo.

El tipo de amenazas es de mera actividad consumándose con la llegada del anuncio a su destinatario y como su ejecución consiste en la conminación de un mal al propio destinatario, a su familia o a un tercero de su círculo íntimo con apariencia de seriedad y firmeza, no es necesaria la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, bastando con la idoneidad de la amenaza a tal fin.

En el presente caso la idoneidad de la acción para la perturbación anímica estuvo ínsita en el propio hecho cometido por el acusado, puesto que si bien es cierto que durante la discusión la mujer se dirigió a la cocina para coger algún objeto para hacerle frente, no realizó con el cuchillo ninguna actividad con trascendencia típica. Por el contrario el acusado, no se limitó a arrebatarle el cuchillo, sino que una vez lo tuvo en su poder lo utilizó y se lo puso en el cuello, que es una acción que supuso, sin duda, el anuncio gestual de atentar contra la vida o la integridad física de la mujer, con gran capacidad amedrentadora para el sujeto pasivo.

El hecho de retirar el cuchillo inmediatamente del cuello de la mujer no tuvo capacidad para exonerar al acusado de responsabilidad penal, porque el anuncio del mal ya se había realizado (poner el cuchillo en el cuello) y la amenaza ya estaba consumada, aunque se tuviera en cuenta la fugacidad del gesto como circunstancia fundamental para calificar la acción como amenaza leve.

Consecuentemente, la subsunción de la acción cometida por el acusado en el tipo del art. 171.4 CP fue ajustada a derecho.

El motivo debe ser desestimado.

Procede desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO : Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alza Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Nicanor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 22 de Barcelona en fecha 23 de julio de 2018 en Procedimiento Abreviado número 180/18 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS aquella resolución; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley, que habrá de prepararse en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr .

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 10/12/2018 por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.