Sentencia Penal Nº 968/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 8140/2004 de 02 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

SUMARIO CAUSA Nº 5-2004

ROTLLE Nº 8140-2004

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DEL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 968

Ilmos. Sres.

D./Dª. FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

D./Dª. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D./Dª. CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de noviembre de dos mil cinco.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Sumario nº 5/2004, rollo nº 8140-2004 procedente del Juzgado nº 1 de Primera Instancia e Instrucción de El Prat de Llobregat por delito contra la salud pública, contra el procesado Domingo, de 37 años de edad, hijo de León y de Isidora, natural de Cochabamba Mizque Tako Tako (Bolivia) y vecino de Santa Cruz (Bolivia); sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por la presente causa desde el 18 de Abril de 2004, representado por el/la Procurador/a D./Dª. Elena Lleal Barriga y defendido por el Letrado D./Dª. Enrique Rubio Navarro, siendo parte el Ministerio Fiscal; y Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado que el procesado Domingo, de 36 años de edad, como nacido el 02/07/1967, natural de la República de Bolivia, con Pasaporte Boliviano núm. NUM000, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 18 de Abril de 2004, sobre las 12:10 horas del día 4 de Abril de 2004, llegó al Aeropuerto de Barcelona sito en El Prat de Llobregat procedente de Buenos Aires (Argentina) en un vuelo con itinerario Buenos Aires-Milán (13 de Abril de 2004, en vuelo AZ-683) y Milán-Barcelona (14 de abril de 2004, en vuelo AZ-050), donde fue requerido por el Guardia Civil con T.I.P. núm. NUM001, que prestaba servicio uniformado de control aduanero de viajeros y equipajes, en la Aduana de la Terminal "A" (Llegadas Internacionales) para someterse a pruebas radiológicas, a lo que accedió de conformidad, resultando ser portador en el interior de su organismo de CIEN (100) cuerpos cilíndricos contenedores de sustancia estupefaciente. La totalidad de la sustancia intervenida arrojó un peso bruto de 1.135 gramos (MIL CIENTO TREINTA Y CINCO gramos) y un peso neto de 984 gramos (NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO gramos) de lo que tras los análisis pertinentes resultó ser sustancia estupefaciente cocaína, con una riqueza en base de 80.3% que estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y que hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de 35.000 euros.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud p'pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, comprendido y penado en los artículos 368 y 369.3 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de 10 años de prisión y multa de 140.000 euros, y pago de costas , solicitando igualmente se le abone el tiempo de prisión provisional sufrida, y que se decrete el comiso y destino legal de la sustancia intervenida.

TERCERO.- La defensa del acusado alegó que si bien es cierto y se ha admitido en el acto del juicio y en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción de Guardia del Prat de Llobregat en relación a que era portador de determinada cantidad de sustancia tóxica, si bien desconocía la cantidad y que el portador dicha sustancia fue motivado al haber contraído una deuda de 8.000 dólares USA en su país con don Andrés, por lo que ante un miedo insuperable de que al no poder devolver dicha cantidad pudiera sufrir bien el suscrito o sus familiares, cuatro hijos y esposa, es por lo que bajo dichas amenazas y tras haber sido drogado le fue introducida dicha sustancia, habiéndose facilitado a las fuerzas policiales distintos números de teléfono a los fines de poder localizar a la persona que debía recogerme en el aeropuerto. Pero es que además estaríamos hablando ante un delito intentado, al no haberse llevado a cabo todas las fases de su ejecución. Los hechos no son constitutivos de ningún delito, que se pueda imputar a su representado, o bien en el supuesto de considerársele autor, concurrirían en el mismo circunstancias modificativas de su responsabilidad derivadas de lo que se expone en el art. 20, 1 2 y 3 en relación con el art. 21 del Código Penal , dado su condición de drogodependiente. No es autor el acusado, o siendo autor concurriría en el mismo circunstancias modificativas de su responsabilidad. Procede la absolución, o bien se le imponga la pena de cinco años de prisión. Concurren las circunstancias modificativas de su responsabilidad como muy cualificadas al amparo de lo dispuesto en el art. 20 4 en relación con el art. 21, 1, 4, 6 del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los previstos y penados en el artículo 368 y 369.3 del Código Penal de 1973 ; típico delito de peligro o de riesgo abstracto con el que se castiga, no el daño concreto e individualizado causado a una determinada persona, sino el peligro abstracto tantas veces transformado, por desgracia, en concreto, en ocasiones con gravísimas consecuencias, que corre la comunidad con el tráfico de este tipo de sustancias destinadas al consumo de terceros (STS. de 5 de noviembre de 1990 ); siendo, por tanto, la salud pública el bien jurídico que se protege, suma del bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos, ante los evidentes riesgos que las diferentes formas comisivas de esta infracción proyectan hacia la sociedad; tipo penal en cuyo contexto resultan claramente perceptibles los elementos que seguidamente analizamos.

En primer lugar, su objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), lo constituye en el presente caso la cocaína, que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluída en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971, ambos ratificados por España , y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas, pues son sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectante a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Y, en el caso que ahora analizamos, que se trata de dicha sustancia se acredita fehacientemente por el dictamen del Laboratorio Territorial de Drogas, organismo dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, obrante a folio 95 de las actuaciones, debiendo recordarse que su ratificación en juicio no resulta necesaria por cuanto, como señalan las SS. TC. 5-7-90 y 11-2-91 , y la STS. 19-5-92 , "en los supuestos de prueba pericial o cuasi pericial practicada en el trámite de instrucción, cuando ninguna de las partes proporcione nada al respecto para el juicio oral, ha de estimarse la validez de lo actuado en el sumario o diligencias previas para acreditar en definitiva los extremos a que se refiere, máxime tratándose de informes emitidos por organismos oficiales o funcionarios especializados en el tema", citándose como ejemplo en aquélla última, entre otros, precisamente los informes de los análisis de drogas, aunque en el presente caso dicho informe del Laboratorio de Drogas de la Delegación del Gobierno en Catalunya, Área de Sanidad, fue ratificado por los peritos que lo realizaron y llevaron a cabo el análisis de las sustancias intervenidas al procesado.

El requisito objetivo de la infracción lo configura, en el presente caso, la tenencia o posesión de la mencionada sustancia; conducta típica que el supuesto que enjuiciamos ha quedado perfectamente acreditada por la declaración del procesado que admitió en el acto del juicio haber ingerido las cápsulas que le encargaron traer desde Bolivia a España y que iba a realizar a cambio de 4.000 dólares , aunque negó supiera se tratara de cocaina, no dando credibilidad el Tribunal a esta última matización por cuanto al declarar en el Juzgado Instructor, declaración que le fue leída en el juicio y por ello valorable, dijo que sabía que en el interior de las cápsulas iba droga. También se probó esta posesión por el acusado de la cocaína que se le intervino por la testifical de la subinspectora de Aduanas Dª. Patricia que acreditó la autorización del acusado a que se le hicieran las pruebas radiológicas del interior de su organismo, la testifical de los Guardia Civiles , el brigada nº NUM002 , instructor del atestado que ratificó las Diligencias practicadas , y los Guardia Civiles NUM001, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y el T.I.M. NUM007 que en el juicio acreditara que el acusado estando ellos presentes en distintos momentos evacuó 100 cuerpos cilíndricos , que analizaron resultaron contener 984 gramos de cocaína peso neto y pureza del 80'3 por 100.

Por último, el elemento subjetivo, tendencial o intencional, lo constituye el hecho de que aquélla tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito, cual es la transmisión, total o parcial, lucrativa o gratuita, a un tercero. Al analizar este aspecto subjetivo o teleológico de la infracción, como es normal y ocurre de ordinario, no hubo prueba directa sobre el propósito de destinar al tráfico la sustancia aprehendida; no obstante, el Tribunal, tras examinar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad, a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la L.E.Criminal , y habiéndose tenido en cuenta las diligencias practicadas en la fase investigadora con arreglo a los principios legalmente establecidos, ha llegado a la firme convicción de que la finalidad proselitista, y no el autoconsumo , era la perseguida por el acusado; y deducimos tal propósito de la propia declaración del acusado que en el juicio manifestó que la sustancia que traía iba a ser recogida en Barcelona por otra persona que le dijeron se llamaba Bola quien le encargó traer la sustancia, así como la cantidad de cocaina intervenida de 984 gramos con pureza de 80'3 por 100.

Dichos datos, de hecho acreditados, constituyen base suficiente para considerar cumplido el requisito exigido por la prueba indirecta o de indicios ( art. 1.249 , Código Civil ), por lo que inferir de los mismos el propósito de tráfico de la persona del acusado, es algo conforme a la lógica según nos muestra la experiencia en cuanto a la forma en que se producen de ordinario esta clase de conductas ( art. 1.253, Código Civil ). Tal prueba indirecta, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (SS. de 22-11-86 y 1-12-88 ) y de la Sala Segunda del T.S., es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia proclamada paradigmáticamente en el art. 24.2º de la Constitución . Consecuentemente, la conducta desarrollada por el acusado, narrada en el "factum", como de posesión de estupefacientes preordenada al tráfico, se incardina sin género de dudas en el tipo penal del art. 368 y 369.3 del C.P. de 1973 , vigente al tiempo de ocurrir los hechos, habida cuenta de que según criterio jurisprudencial reiterado del Tribunal Supremo es de aplicar tal subtipo agravado cuando la cantidad de cocaína objeto de posesión o tráfico supera como en este caso los 750 gramos , pues se le intervinieron al procesado 984 gramos de peso neto de cocaina con grado de pureza del 80'3 por 100.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Domingo, conforme al art. 28 del Código Penal por cuanto realizó los actos integrantes del citado delito, derivando el Tribunal su autoría de las pruebas referidas en el anterior fundamento de derecho en el que se han valorado las declaraciones del procesado, las testificales de los Guardia Civiles referidos que presenciaron la evacuación de cápsulas con cocaína por el procesado.

TERCERO.- En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en concreto no concurren las eximentes alegadas de los nº 1, 2 y 3 del art. 20 del Código Penal por cuanto no se practicó prueba alguna en el acto del juicio que acreditase ni alteración psíquica ni intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas que afectase al procesado ni tampoco alteraciones de la percepción a causa de la drogodependencia, que no se acreditó padeciera al tiempo de ocurrir los hechos, ni concurren tampoco las alegadas circunstancias como atenuantes muy cualificadas ni tampoco la extrañamente alegada de legítima defensa del art. 20.4, entendiendo el Tribunal que se trata de un error material mecanográfico y que se pretenden alegar la eximente de estado de necesidad como incompleta de los arts. 20.5 y 21.1 del Código Penal , pues sólo consta en autos y sin soporte probatorio la alegación del procesado en el acta del juicio de que tenía grandes deudas en su país y al no poder pagarlas fue amenazado y ante ello realizó los hechos por miedo insuperable, no habiéndose practicado prueba alguna al respecto que corrobore tal declaración del procesado. Por todo ello y ante la falta absoluta de soporte probatorio no puede tampoco estimarse la concurrencia de la atenuante por analogía a los anteriormente alegados del art. 21.6 del Código Penal .

CUARTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito o falta, y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los arts. 19 y 109 del Código Penal .

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Domingo como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 9 años de prisión y multa de 150.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo si disfrutara del mismo, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la cocaína y dinero intervenido al acusado dándose a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.