Sentencia Penal Nº 969/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 20/2009 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 20/2009

SUMARIO Nº 2/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 969/10

Ilmos. Sres.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSEP NIUBO CLAVERIA

Dª. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil diez.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 20/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat, por el delito de agresión sexual contra el procesado Sebastián , de 33 años de edad, hijo de Mesooud y de Aicha, natural de Casablanca (Marruecos) y vecino de Hospitalet de Llobregat (Barcelona); sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Jordi Bassedas Ballús y defendido por el Letrado D. Lluis Suárez Fuster Miquela, siendo parte el Ministerio Fiscal; Acusación Particular Generalitat de Catalunya representada por el Procurador D. Ildefonso Lagoy defendida por la letrada Dña. Guarnido Fullida y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado que en día no determinado del mes de Agosto de 2007, el procesado Sebastián , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, en situación irregular en territorio español, en prisión provisional por esta causa desde el pasado 21 de Diciembre de 2008 hasta el día 17 de Diciembre de 2010, y Flora que en esa fecha contaba con 15 años de edad en cuanto nacida en fecha 1 de Enero de 1992, mantuvieron relaciones sexuales en el domicilio de esta última, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Hospitalet de Llobregat, a consecuencia de las cuales, Flora se quedó embarazada y sufrió una interrupción del embarazo en fecha 2 de Enero de 2008. Actualmente Flora se encuentra tutelada por la DGAIA y se halla acogida en el Centro de Acogimiento Coda 2. No consta que la referida relación sexual se llevara a efecto sin el consentimiento de Flora .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de agresión sexual, comprendido y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de nueve años de prisión, que deberá cumplirse en territorio español, al no ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 89 del C.P ., accesorias correspondientes y pago de costas y a que en concepto de indemnización satisfaga a la perjudicada Flora en la cantidad de 15.000 euros en concepto de daño moral, solicitando igualmente se le abone el tiempo de prisión provisional sufrida.

La acusación particular en igual trámite calificó los hechos de forma idéntica al Ministerio Fiscal, solicitando 60.000 euros en concepto de responsabilidad civil y una medida de alejamiento respecto de la menor Flora .

TERCERO.- Por su parte la defensa del procesado solicitó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La anterior declaración de hechos probados se ha conformado de acuerdo con la prueba practicada en el acto del plenario con todas las garantías y bajo los principios de inmediación, contradicción e igualdad de armas.

El cuadro probatorio se integra por la declaración del acusado Sebastián , la declaración de la víctima Flora y la de otros testigos no presenciales de los hechos y por el dictamen de los peritos.

Debe en este punto, y, a efectos sistemáticos para una mejor claridad expositiva, ponerse de manifiesto que se han vertido a lo largo del procedimiento dos versiones, la del acusado que en sus declaraciones de instrucción negó haber mantenido relaciones sexuales con Flora y que en el acto del plenario, cambió, al admitir dicha relación, en cierto modo, obligado por la obviedad de que por las pruebas de ADN practicadas al feto, el acusado aparece como el progenitor del mismo, de lo que se desprende que de dicha relación con Flora ésta quedó embarazada. Admitido esto por el propio acusado, sin embargo, niega que dicha relación fuera inconsentida, al contrario, que fue Flora quien la favoreció y consintió, y es en este punto del consentimiento donde radica el quid de la cuestión, y que su inclinación en un sentido o en otro favorecerá la trascendental determinación delictiva, esto es, si nos encontramos ante un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del C. Penal tal y como preconizan las acusaciones pública y particular, o, por el contrario, como insiste la defensa, los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno.

La testigo Flora en el acto del juicio -entrando en contradicción con otras declaraciones anteriores, como iremos analizando- refirió que en el mes de Agosto de 2007, sin precisar el día ni la hora, pero en cualquier caso por la mañana, se encontró casualmente con el acusado a quien conoce del barrio por trabajar en la peluquería Casablanca, próxima al domicilio de su hermana Aziza con quien convivía, refiriendo que tras una breve charla, éste la persiguió hasta su casa, subió tras ella en el portal, se introdujo en su habitación, la desnudó y sujetándole los brazos, la tumbó en la cama y la forzó a tener relaciones.

Por su parte el procesado ha admitido la existencia de la relación sexual, si bien ha afirmado que la misma fue consentida por ambos, narró en el plenario que efectivamente la encontró cerca de su casa, pues vive proxima a la peluquería donde trabaja, y que fue Flora quien le invitó a subir a su casa y allí, según sus palabras textuales "Nos acostamos con su voluntad".

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular han fundado su pretensión de condena en la declaración testifical prestada por la víctima, toda vez que no se ha practicado ninguna otra prueba que, de forma directa o indirecta, corrobore la versión de los hechos aportada por Flora .

En este sentido, es necesario recordar que jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, la STS de fecha 23 de marzo del año 1999 ) ha venido estableciendo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado y que el mismo constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable.

En la sentencia citada se reconocía que se produce una situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito, y se remarcaba que dicho riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. En estos casos, basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa.

Finalmente, la misma Sentencia anunciaba que cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

Es por ello por lo que, en estos supuestos, el control no puede limitarse a la mera constatación formal de que en dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria.

En el mismo sentido, es necesario recordar que la STS de 6 de abril de 2006 en la que se afirma que pese, a algunas afirmaciones de cierta jurisprudencia, no es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los casos de acciones cometidas en la clandestinidad. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, pues no admite atenuaciones: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos integrantes, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando alguna clase de prueba no se sostiene, pues el sistema punitivo conoce de una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto a la presunción de inocencia como regla de juicio. En la misma sentencia, se aborda el valor que debe darse a las condiciones que debe reunir la declaración de la víctima (verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación) y, como ya efectuó la STS de 30 de diciembre de 2005 , cuestiona la utilización de dicha doctrina de forma mecánica como se tratase de prueba legal y asociando de modo mecánico su presencia a la veracidad del contenido del testimonio. En este sentido, dicha sentencia señala que aquellas indicaciones tienen sólo un valor muy relativo, pueden servir, en negativo, para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, en autocontradictorio y el dictado por móviles espurios; pero no es que el contenido de una testifical que supere este triple filtro deba ser tenida y sólo por esto por válidamente inculpatoria; afirmando que lo único que cabe sostener es que un testimonio que no rebase este umbral mínimo tendría que ser desestimado como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confrontar la realidad de los hechos.

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva es desde la que debemos analizar, si concurren en el presente caso, los requisitos anteriormente mencionados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, debiendo destacarse, que en el presente caso este Tribunal aprecia móviles espurios en la declaración prestada por la víctima, pues, lo primero que sorprende al Tribunal, es que en ningún momento, Flora formuló denuncia por la agresión sexual ocurrida a principios de Agosto de 2007, ni lo participa o comenta con nadie, y es, a raíz de su embarazo, cuando preocupada por esta situación, que, al parecer se agrava en su ambiente familiar marroquí, decide contárselo a su hermana Aziza, pero ni siquiera ésta la acompaña a interponer denuncia, hecho éste de la denuncia que no se ha presentado, pues como es de ver al folio 1, las actuaciones se inician por un parte de asistencia médica a la fiscalía de Menores de Hospitalet comunicando en fecha 20 de Noviembre de 2007 el embarazo de Flora .

Podemos presumir con elevado grado de acierto que Flora se pudo ver abocada a denunciar los hechos, no por la relación sexual sino impulsada por su estado de embarazo y las posibles represalias morales o religiosas en su ámbito social y familiar.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (artículos 109 y 110 de la LECRIM >); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho, situación que se produce en el presente caso, en el que existe la corroboración periférica de la analítica del ADN tras la relación sexual mantenida y que en consecuencia damos por acreditada.

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones pues, constituyendo el consentimiento voluntario a la relación sexual, la única prueba enfrentada a la manifestación del acusado, quien reconoce aquella relación sexual pero consentida por Flora , que proclama su inocencia con base en dicho consentimiento, la posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad o al menos introduzcan en nuestro ánimo una duda razonable de que efectivamente Flora prestó el consentimiento a dicha relación sexual.

El Tribunal destaca las siguientes contradicciones en las sucesivas declaraciones de Flora :

-En su primera declaración ante los Mossos d'Esquadra el día 15 de Abril de 2008 -folio 20- manifestó que las relaciones fueron en un domicilio por el barrio de Santa Eulalia del que no recuerda la calle, y añade que el acusado iba bebido. En el acto del juicio oral, ante la evidente contradicción de que la relación fue en el domicilio de su hermana Aziza con la que convivía, señaló que faltó a la verdad porque tenía miedo de las represalias de su hermana si se enteraba que la relación había tenido lugar en su domicilio.

-En la exploración ante el M. Fiscal el 12 de Noviembre de 2008 -folio 39- se le preguntó exactamente por dicha contradicción del domicilio, dato de suma trascendencia, y allí añadió que no contó la verdad para que su hermana no lo supiera, añadiendo en ese acto que ahora sí dice la verdad.

-En la declaración testifical de Aziza, hermana de Flora -folio 118- allí, Aziza manifestó que cuando su hermana se lo contó -ya estaba embarazada- le dijo que además de forzarla, también la pegó. Dicho extremo, no ha sido corroborado ni por Aziza comparecida al juicio oral ni por la víctima.

Hasta aquí contamos ya con tres elementos distintos y en progresión: distinto domicilio, bebido el acusado y golpes al parecer inexistentes.

La testigo Aziza en el acto del plenario, también añadió un dato, no corroborado por la víctima, Flora , pues según narró Aziza, su hermana Flora le dijo que salía cada vez con este chico como amigos, que salieron varias veces, hecho éste que Flora ha negado. Nueva contradicción que no escapa al Tribunal.

-Finalmente, lo que consideramos el dato contradictorio más importante para albergar una duda razonable, es que según el informe emitido por Petra -folio 140- como psicóloga del Centro de Acogida CODE 2, emitido en fecha 18 de Enero de 2008, se informa que Flora comentó que la relación fue consentida y que no hubo abuso.

Dicho informe fue ratificado en el acto del plenario por la testigo Petra en términos tales como: "A mí me dijo que fue consentida. Una vez interrumpido el embarazo cambia la versión".

Añade la testigo que cree que Flora tenía miedo a repercusiones con la familia.

Debemos destacar aquí, que a raíz del reseñado informe, el J. de Instrucción nº 4 de Hospitalet -folio 142- dictó Auto de Sobreseimiento Provisional en fecha 18 de Febrero de 2008 por cuanto ya allí se recogía que las relaciones fueron consentidas.

Por último el informe pericial psicológico efectuado a Flora por las psicólogas Doña Amparo y Doña Elisa , obrante a los folios 259 y ss., señala que no se le aplicó ninguna técnica de credibilidad del testimonio dada su edad y que Flora comenzó a tener relaciones sexuales con catorce años al parecer con personas de mayor edad, dato conocido en el barrio. Con dicha pericial, tampoco obtenemos la certeza de que la, al parecer sintomatología postraumática, obedezca a la interrupción del embarazo o a la propia relación sexual objeto de enjuiciamiento.

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal no puede afirmar que la testigo Flora haya faltado a la verdad y que los hechos no hayan sucedido tal como ella afirma, pero tenemos dudas sobre la credibilidad de su testimonio que se desprenden del resultado del cuadro probatorio expuesto, y, en tanto que se trata de dudas razonables, por imperativo categórico derivado del principio in dubio pro reo, convenimos en dictar un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- Las costas se declaran de oficio.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Sebastián del delito de agresión sexual por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.