Sentencia Penal Nº 969/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 208/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 208/10 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 659/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Rosa Brobia Varona

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 969/10

En la Villa de Madrid, quince de septiembre de dos mil diez.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Rosa Brobia Varona, doña María Jesús Coronado Buitrago y don José Luis Sánchez Trujillano ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Gema Muñoz San José en nombre y representación de don Domingo y de don Gaspar , contra la sentencia dictada con fecha ocho de enero de dos mil diez, en procedimiento abreviado 659/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha ocho de enero de dos mil diez, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 659/2009, del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Alrededor de la una de la madrugada del día 9 de diciembre de 2.009, los acusados Gaspar , de nacionalidad marroquí, residente legal en nuestro país, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Domingo , de la misma nacionalidad y también residente legal en España, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 5 de noviembre de 2.008 por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año de prisión, fue sorprendidos por agentes policiales en la C/ Cordillera de Cuera de esta localidad de Madrid cuando, con ánimo de acceder a bienes ajenos, habían abierto con un destornillador la cerradura del vehículo matrícula PU-....-W que su propietario Carlos Ramón había dejado estacionado en el lugar, con el propósito de acceder a su interior y apoderarse de los objetos de valor que dentro del mismo pudieran hallar en si interior, lo que no consiguieron por la actuación policial. "

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno:

A Gaspar como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

A Domingo como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, ya definido y con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

Se acuerda igualmente el decomiso del destornillador intervenido."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Gema Muñoz San José en nombre y representación procesal de don Domingo y de don Gaspar .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

No se acepta la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia ni se da por reproducida la misma, que ha de ser sustituida por la siguiente:

Alrededor de la una de la madrugada del día 9 de diciembre de 2.009, los acusados Gaspar , de nacionalidad marroquí, residente legal en nuestro país, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Domingo , de la misma nacionalidad y también residente legal en España, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 5 de noviembre de 2.008 por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año de prisión, fueron sorprendidos por agentes policiales en la C/ Cordillera de Cuera de esta localidad de Madrid cuando, habían abierto con un destornillador la cerradura del vehículo matrícula PU-....-W que su propietario Carlos Ramón había dejado estacionado en el lugar, sin que se conociese el propósito de Domingo y de Gaspar que, acaso, pudiera haberlo sido el hecho de hacerse con el vehículo. No consta el valor del mismo. No lo consiguieron por la actuación policial

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales doña Gema Muñoz San José en nombre y representación de don Domingo y de don Gaspar , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha ocho de enero de dos mil diez, en procedimiento abreviado 659/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid.

Considera el recurrente, en sustancia, que se ha producido infracción del art. 24 de la Constitución y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- No puede prosperar el recurso por el primer motivo porque se ha realizado determinada actividad que habría de considerarse de prueba -fundamentalmente la declaración de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM000 y NUM001 - cuyo resultado habría de ser razonablemente incriminatorio respecto de los recurrentes.

Habría de carecer de fundamento la afirmación de que no consta en la causa una pericia de dactiloscopia porque, además de lo que luego se dirá, el hecho habría de considerarse flagrante -en los términos en los que se expresa el art. 795.1 1º LECrim .- no resultando necesaria la práctica de dicha diligencia cuando, aún reconociendo el perjudicado que el coche no lo llegaron abrir y que abre y cierra perfectamente la cerradura, el atestado indica cómo encajaba el destornillador en la mencionada cerradura.

En el sentido indicado, habría de haber prueba y la misma habría de acreditar la participación de los recurrentes en el hecho.

Sin embargo, sí tiene razón el recurrente en la cuestión que plantea -como ya lo hiciera en su momento en el informe- de que no se sabe cuál era la intención de los autores ni, por tanto, la infracción que se habían propuesto cometer los imputados.

En efecto, del elenco de infracciones que pudieran perpetrar a raíz de la acción específicamente realizada, se opta por el robo sin argumentar el motivo de desestimar los otros delitos que la acción pudiera haber posibilitado -como lo habrían de ser a los daños o el robo o hurto de uso de vehículo de motor-.

Cierto que la defensa, en la medida en que hace tal afirmación, habría de haber apoyado la misma en un tanto de prueba pero no es menos cierto que, negando la participación en el hecho Domingo - único de los acusados que compareció al acto del juicio- se habría de negar la mayor- la participación- y correlativamente el propósito que hubiera de guiar una acción que no se admite.

Así las cosas, no sería razonable optar por los daños que se apuntan -cfr. art 263 del Código Penal - porque, consistiendo los mismos en la causación de determinados desperfectos, el modo razonable de haberse realizado dicho delito hubiera de haber sido a través de un acto diferente de que de aquel que, realmente, se cometió.

Y, dicho ello, tan razonable habría de ser la imputación de robo como la de robo de uso de vehículo de motor.

En cualquier caso, se arranca de la imputación de robo porque la acción realizada, la introducción del destornillador en la cerradura del coche -recuérdese la coincidencia a que antes se ha hecho mención y que se contiene en el atestado- habría de suponer un comienzo de la acción típica contemplada en el art. 238.3 del Código Penal .

Y siendo tan razonable uno como otro tipo, este órgano ad quem ha de optar por el menos perjudicial que habría de ser la imputación de robo de uso -recuérdese tan razonable como el robo y así se expresó uno de los testigos, el funcionario con carné profesional NUM000 al comienzo su declaración de que vieron a unos individuos "... intentando forzar un coche para robarlo o robar lo que había en su interior..."- y que habría de serlo por falta porque, siendo uno de los elementos del tipo el valor del coche, sólo por un acto de presunción- razonable pero presunción, al fin y al cabo, sin ningún apoyo- se podrían llegar a la consideración de que el vehículo sobre que se hubiera materializado la acción habría de exceder de 400 €.

En el sentido indicado, procede la estimación del recurso y la condena de Domingo y de Gaspar y como autores de una falta de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa a la pena de siete días de localización permanente para Domingo y seis días de localización permanente para Gaspar , que se considera más adecuada que la de multa porque, habida cuenta de la previsión del artículo 623.3 párrafo segundo y la forma imperfecta de ejecución apreciada, y habida cuenta de las circunstancias personales de solvencia concurrentes en Domingo y en Gaspar , se habría de correr el riesgo de que la responsabilidad personal subsidiaria, a la larga impuesta, acabara por exceder de la penal calculada justificándose la mayor pena de Domingo y respecto de Gaspar por los antecedentes penales que habrían de afectar al primero e individualizando la pena en la magnitud mencionada porque sólo se habría de haber dado inicio al comienzo del acto.

Procede, en el sentido indicado, la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- Dado el carácter estimatorio de la presente resolución procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Proc. Sra. Muñoz San José, en la representación procesal que ostenta de don Domingo y de don Gaspar contra la sentencia de 8 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de los de esta Villa de Madrid en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 659/2009, y que condenó a Domingo y Gaspar como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa concurriendo en el segundo la circunstancia agravante de reincidencia y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero de ellos a determinadas penas, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en la sentido de condenar a Domingo y Gaspar , como autores criminalmente responsables de una falta de robo de uso de vehículo de motor, en grado de tentativa, a las penas de siete y seis días de localización permanente, respectivamente y al pago de las costas procesales causadas en la procedimiento, con el tope de las correspondientes a un juicio de faltas, por mitades e iguales partes; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.