Sentencia Penal Nº 969/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 228/2014 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 152/15

PROCEDIMIENTO JUICIO RAPIDO Nº 21/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Sabadell

APELANTE: Franco

SENTENCIA Nº

ILMAS SRAS.

Dña. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dña. ANGELS VIVAS LARRUY

Dña. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Barcelona, a 9 de diciembre 2015

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 152/15 228/14, dimanante del Juicio rápido nº 21/15 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell de seguido por robo con intimidación, y atentado, en el que se dictó sentencia el día 15/9/15. Ha sido parte apelante Franco ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Franco , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, concurriendo circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 3 años y 5 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de un delito de atentado contra agentes de la autoridad a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Décima de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ANGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado Franco , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 9 de febrero de 2010 por un delito de robo con fuerza, entre las 00:00h y las 00:50h del día 12 de julio de 2015, hallándose en la Plaça Sant Ramón s/n de la localidad de Cerdanyola del Vallès en posesión de un cuchillo jamonero de unos 27 cm de largo, se acercó a Ramón que se encontraba con su mujer, Carlota y sus dos hijos menores de edad, despidiéndose de unos amigos, entre ellos Sixto , y esgrimiendo el cuchillo a escasos centímetros de él, le exigió que le entregara el dinero que llevaba, actuando con claro ánimo de obtener un beneficio económico irregular. En ese momento, Carlota salió corriendo para avisar a la policía y Sixto se acercó para apartar a los niños, mientras le decía que llamaría a la policía. El acusado insistía en que le dieran dinero manifestando que no serían capaces de llamar a la policía. En un momento dado, el acusado se dirigió corriendo hacía Sixto que se encontraba a unos 10 metros junto con los menores, esgrimiendo el cuchillo, cuando Ramón lo empujó, perdiendo aquél el equilibrio por lo que cayó al suelo. Cuando se levantaba fue rodeado por varios agentes de los Mossos d'Esquadra que le indicaban que soltara el cuchillo, haciendo caso omiso a dichas indicaciones durante varios minutos. En un primer momento, colocó el cuchillo en su abdomen cogido con el pantalón, pero inmediatamente lo sacó, esgrimiéndolo de manera intimidatoria hacía los agentes que, al ver peligrar su integridad, sacaron las armas de fuego y lo encañonaron. Seguidamente, el acusado soltó el cuchillo y fue reducido por los agentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de robo con intimidación, y atentado, alegando como motivos de impugnación, de un aparte que se ha rebajado la pena en un grado y que no se ha justificado al aplicación del articulo 62 del CP , solicitan la rebaja en dos grados porque se trata de una tentativa inacabada.

Por otra parte y en cuanto al delito de robo solicita que se aprecie la concurrencia de eximente incompleta o la atenuante de drogadicción porque es adicto el acusado a las sustancias estupefacientes y al alcohol como se indica en el informe forense emitido al efecto.

Finalmente respecto al atentado, art. 550, estima que ha sido incorrectamente aplicado este articulo; que los requerimientos de los agentes no podían conseguir de forma inmediata porque iba persiguiendo el acusado a la victima, y que la actitud del acusado es típica del que es sorprendido e intenta huir. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra rebajándole la pena en dos grados por el delito robo en base a que es tentativa inacabada, aplicándole la eximente incompleta de drogadicción o subsidiariamente la atenúate analógica. Y que se le absuelva por el delito de atentado, y subsidiariamente se le aplique la eximente incompleta de drogadicción o la atenuante analógica.

El Ministerio Fiscal por su parte solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio.

A la luz de lo expuesto y atendiendo a los diferentes puntos del recurso debe señalarse, que:

Respecto a la impugnación de la aplicación de la pena inferior en dos grados, alega de una parte que debió bajarse en dos porque la tentativa no fue acabada y no dispuso en ningún momento del dinero ni siquiera llego a obtenerlo. y que por tanto debe aplicarse el articulo 16.2 en el sentido de bajar dos grados y en atención a lo que dispone el art. 62.del CP .

Es claro que en el caso que tratamos y aceptándose, como se ha efectuado, los hechos probados se trata d un tentativa acabada y no inacabada. La doctrina establece de una parte que existe tentativa cuando se advierte la falta de algún elemento del tipo objetivo, pues el subjetivo no difiere de la consumación (debe incluirse el dolo eventual), distinguiéndose entre acabada e inacabada según el resultado pueda producirse sin mayores actuaciones por parte del autor o cuando éste no ha ejecutado todos los actos que según su plan debía realizar para producir el resultado y objetivamente desaparece el peligro de que se produzca. Es decir, la tentativa será acabada cuando el plan del autor para la producción del resultado es idóneo o racional, no dependiendo sólo de su propia idea o imaginación, sino que es constatable objetivamente la relación de causalidad, es decir, cuando los actos realizados, los instrumentos utilizados y la mecánica comisiva hubieran podido producir objetivamente el resultado perseguido según el plan del autor.

Es importante tener presente que se define la tentativa añadiendo la expresión 'objetivamente', lo que quiere decir que el plan o actuación del autor (entendido éste como una persona media), así como los medios utilizados 'objetivamente' considerados deben ser racionalmente aptos para ocasionar el resultado, según la experiencia común.

Sin embargo esta descripción ha de acomodarse en la aplicación penológica a lo que establece el articulo 62 del CP , (a los efectos que interesan no afectados por la reforma de la LO 1/015 pues el primer párrafo queda igual), en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así que, constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva, a salvo lo que se dirá a continuación.

Los datos que aquí tenemos salen de los hechos probados, intenta el robo entre un grupo de personas a las que exige dinero entre las que había menores blandiendo un cuchillo de treinta centímetros de hoja, iniciando la persecución de una de las personas que le niega el dinero hasta que es interceptado por otra persona que le empuja y cae al suelo, que es cuando ya llega la policía, nos lleva a aceptar la argumentación de la sentencia de instancia en el sentido de que se rebaja únicamente un grado.

En cuanto al delito de atentado Debemos rechazar el error en la apreciación de las pruebas en el sentido de que mantenemos los hechos probados que se configuran en base a la prueba, cuya valoración de forma coherente y razonable se expone. Cuestión diferente es la valoración jurídica y aunque la parte no lo solicita en el suplico hace alegaciones a lo largo del recurso en el sentido que al máximo los hechos que se describen podrían ser constitutivos de un delito de resistencia, lo que entendemos como una petición subsidiaria.

En efecto, debe distinguirse entre resistencia atentado. Recordando la doctrina jurisprudencial sobre la delimitación de este delito, discriminando frente a la simple falta, y aludiendo a la sentencia STS nº 260/2013 de 22 de marzo , se decía:' a la hora de trazar la línea divisoria entre la resistencia pasiva grave o activa simple ( art. 556 del C. Penal ) de la resistencia y desobediencia leve ( art. 634 del C. Penal ), establece la referida sentencia como criterios determinantes de la calificación de delito del art. 556, entre otros, los siguientes: a) La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agentes. b) La grave actitud de rebeldía. c) La persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato. d) La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden. '

La resistencia exige una actitud renuente a someterse a la acción legal de la autoridad o sus agentes, de mayor o menor intensidad, pero, en todo caso, exteriorizada y materializada mediante comportamientos y actitudes que, en sí, integran la conducta típica que en cada uno de los supuestos configuran las diversas modalidades de resistencia . La resistencia puede ser activa e intensa, lo que nos llevaría a calificar los hechos como un atentado a la autoridad o sus agentes.

En un segundo escalón y siguiendo con la graduación de las conductas, nos encontramos con la resistencia simple, que disminuye la pena en función de su menor entidad delictiva, para descender por último, a la falta de respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes que se considera como una infracción leve contra el orden público. Todos estos comportamientos escalonados suponen siempre una actividad o comportamiento que se exterioriza o manifiesta en actitudes o gestos de mayor o menor intensidad que suponen por sí mismos la consumación de alguna de las tres modalidades delictivas, sin que sea posible contemplar, en esta clase de delitos, formas incompletas de ejecución sino variantes, de mayor o menor gravedad, de figuras típicas consumadas.

La sentencia del TS de 12/12/11 , indica que si nos fijamos en las conductas del art. 556 C.P . tampoco entra en colisión la denominada 'desobediencia grave' en tanto la acción de desobedecer no se menciona en el art. 550, surgiendo la duda con el comportamiento referido a 'resistir a la autoridad o sus agentes'. La primera de las notas delimitadoras que llama la atención en ésta última es que no existe gradación de intensidad, es decir de gravedad o levedad. Contrastándola con la resistencia integrante del delito del art. 550 podemos concluir que integrarán el delito del art. 556: a) la resistencia pasiva grave. Si fuera leve podría integrar la falta del art. 634 C.Penal . b) la resistencia activa no grave. Para integrar el atentado del art. 550 C.P . deben concurrir en la resistencia simultáneamente las notas de activa y grave.

Así pues, frente a la radicalidad del criterio de que cualquier resistencia activa que suponga tomar la iniciativa el acusado para actuar contra la autoridad y sus agentes debería subsumirse en el art. 550, el Código de 1995 ha dado entrada a un tipo de resistencia activa no grave que no comporta el acometimiento al funcionario. En conclusión, podemos afirmar, que dentro del art. 556 C.P . tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado, doctrina consagrada por innumerables sentencias de esta Sala (ver S.T.S. nº 7110/2001 de 4 de mayo ; nº 1828/2001 de 16-octubre ; nº 361/2002 de 4 de marzo ; nº 670/2002 de 3-abril ; nº 819/2003 de 6 de junio ; nº 370/2003 de 15 de marzo ; nº 742/2004 de 9 de junio ; nº 894/2004 de 12 de julio ; nº 911/2004 de 16 de julio ; nº 1156/2004 de 21 de octubre ; nº 709/2005 de 7 de junio ; nº 776/2005 de 22 de junio ; nº 912/2005 de 8 de julio ; nº 24/2006 de 19 de enero ; nº 607/2006 de 4 de mayo ; nº 1222/2006 de 14 de diciembre ; nº 136/2007 de 8 de febrero ; nº 418/2007 de 18 de mayo ; nº 452/2007 de 23 de mayo y 778/2007 de 9 de octubre ).'

En definitiva en el caso que tratamos entendemos que la resistencia no es grave, se produce en el contexto de la detención, siendo una conducta activa del sujeto que debe incardinarse, en la resistencia activa no grave, pero no en el atentado que exige un acometimiento con iniciativa del particular, siendo además que como se indica por la defensa no consta ninguna lesión de carácter objetivable; no la hay en el policía ni tampoco en el acusado como se deduce del parte medico de asistencia del mimo (fol.19). En consecuencia rechazamos la calificación jurídica que hace la sentencia de atentado, que entendemos ha de reservarse para conductas de mayor gravedad como viene indicando la doctrina del Tribunal Supremo, y se estima más ajustada a la conducta y caso concreto que pretende la defensa como alternativa a la condena impuesta, la de resistencia. Por lo expuesto, procede la modificación del fallo de la sentencia, pues la pena imponible es de tres meses a un año y constando antecedentes computables la pena a imponer ha de ser la seis mesis y un día y como hemos dicho ello sin necesidad de modificar los hechos que se declaran probados.

En cuanto a la apreciación de la eximente incompleta o de la atenuante, la sentencia las rechaza porque no hay base para establecer que el delito se cometió con vinculación a esta adicción, lo único que se plantea es la nueva valoración de la pericia efectuada por el médico forense que constata el historial de adición del acusado. Tanto por lo que el relata, como por la documentación de la prisión, no hay datos que permitan afirmar la influencia del consumo sobra la conducta que sucedió; constan partes médicos iniciales que no recogen ninguna sintomatología particular, ni en el momento de la detención como al día siguiente. Por ello no habiéndose aportado ningún elemento en el recurso que haga variar la decisión debe mantenerse.

TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Franco , contra la sentencia dictada el día 15/9/15 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 21/15, seguido por robo con intimidación, y atentado, REVOCAMOS EN PARTE DICHA RESOLUCIÓN y Condenamos a Franco como autor de un delito de resistencia ya descrito a la pena de seis meses y un día de prisión.

Se mantiene en los demás los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.

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