Sentencia Penal Nº 97/2004, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 181/2003 de 25 de Febrero de 2004

Encabezamiento

Sª penal 97/04. Secc. 2ª A. P. Valencia

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

P.A. 55/03 (antes D.P. 1942/02)

Rº 181/03

Jdo. Instr. 5 Alzira

F/ Ilmo/a. Sr/a. Carrasco Ferrán

Barra Pla

SENTENCIA NÚMERO 97

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ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANDRÉS ESCRIBANO PARREÑO

Dª CARMEN LLOMBART PÉREZ

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En la ciudad de Valencia, a veinticinco de febrero de dos mil cuatro.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida, con el número de Procedimiento Abreviado 55 de 2003, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Alzira, a la que correspondió el Rollo de Sala número 181/03, y seguida por delito de malversación, contra Melisa, con D.N.I. número NUM000, hija de Francisco y de Angela, nacida en Alzira (Valencia), el día 15 de octubre de 1964, vecina de Alzira, con domicilio en PLAZA000 número NUM001-NUM002-NUM003, cuyos antecedentes penales no constan, insolvente, y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, y la mencionada acusada, representada por el Procurador D. Alejandro José Barra Pla, y defendida por la Letrada Dña. Carmen Vidal Calatayud; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANDRÉS ESCRIBANO PARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días diecisiete y diecinueve de febrero de 2004, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 55 de 2003, por el Juzgado de Instrucción número 5 de Alzira, a la que correspondió el Rollo de Sala número 181/03, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de malversación de fondos públicos del artículo 435 del Código Penal, en relación con el artículo 432.1 del Código Penal, y acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autora, a Melisa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le condenara a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación absoluta por término de 7 años y pago de costas, con reserva de acciones civiles a favor de la compañía aseguradora que liquidó la deuda.

TERCERO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, entendiendo que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitó la libre absolución de la misma.

Hechos

La acusada Melisa, de mayor edad y de la que no constan antecedentes penales, siendo titular de la Administración de Loterías del Estado número NUM004 de la ciudad de Alzira (Valencia), sita en la CALLE000 número NUM005, en fechas no determinadas pero anteriores al 17 de abril de 2002 se fue retrasando en hacer las liquidaciones al Tesoro Público, dado que fue distrayendo parte del dinero percibido por dicha actividad y que debía de entregar a aquél, el que incorporó a su patrimonio. Al realizársele una inspección por los Inspectores de Loterías y Apuestas del Estado en la indicada fecha, se comprobó que la acusada tenía un descubierto provisional en su Administración de Loterías de 40.597,89 euros en concepto de venta de lotería nacional y de 1.010,16 euros en concepto de juegos activos. Si bien, después de la práctica de unos apuntes contables por la realización de minoraciones y compensaciones de ingresos y pagos, el saldo se redujo siendo fijado definitivamente a favor del Tesoro Público en 20.541,26 euros, que la acusada dispuso a su favor. Tal deuda fue abonada al Tesoro por la compañía de seguros "Axa" en virtud de la póliza que la acusada tenía concertada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos expuestos y declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de malversación de caudales públicos, previsto y penado en los artículos 432.1 y 435 del Código Penal, por concurrir todos los elementos del tipo penal, si bien en su modalidad impropia al no tener la autora la condición de funcionario público pero sí la de encargada de fondos, rentas o efectos de la Administración Pública del Estado. Dicho delito es conceptuado por la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuenta como "la sustracción de caudales o efectos públicos o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo." Teniendo una naturaleza pluriofensiva que se manifiesta, de un lado, en el aspecto de la infidelidad del funcionario público (o persona asimilada) que se plasma en la violación del deber jurídico de cuidado y custodia de los bienes que tiene a su cargo, con vulneración de la fe pública o la confianza en la correcta actuación administrativa; y de otra, en su dimensión como delito patrimonial en cuanto atenta contra los intereses económicos del Estado o contra la Hacienda Pública. Así lo ha estimado el Tribunal Supremo en su sentencia 687/1999, de 10 de mayo.

Respecto a los requisitos o elementos que conforman el delito de malversación de caudales públicos son: 1) que solo puede ser cometido por Autoridad o funcionario público, o personas asimiladas del artículo 435 citado; 2) que tenga a su cargo por razón de sus funciones los caudales o efectos de que se trate; 3) que éstos han de ser necesariamente de carácter público; 4) que la acción consista en sustaerlos o consentir que otros los sustraiga; 5) que exista en el autor el ánimo de lucro, exigido expresamente por el artículo 432 citado; y 6) que la comisión sea dolosa. Tal como ha establecido el Tribunal Supremo en su sentencia 248/2003, de 18 de febrero.

SEGUNDO.- En el caso enjuiciado y respecto al primer requisito, es evidente que la acusada no tiene la condición de funcionario público, pero sí es una persona particular que legalmente fue designada como depositaria de caudales o efectos públicos, comprendida dentro del artículo 435 citado, en su condición de titular de una Administración de lotería, dependiente de la entidad Loterías y Apuestas del Estado del Ministerio de Hacienda; lo que no fue objeto de contradicción entre las partes. Respecto a la tenencia por aquélla de caudales o efectos públicos es evidente por la propia actividad de una administración de lotería, al recibir unos billetes para cada sorteo, procediendo a su venta y percibir su importe a reintegrar al Tesoro Público, lo que realiza en razón al cargo de la administración que regenta. En cuanto al carácter de públicos de los efectos o caudales es evidente por su origen de la venta de los billetes de una lotería estatal, lo que tampoco fue objeto de contradicción por la parte, lo que nos releva de mayor fundamentación. Y así estimado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de diciembre de 1997, al establecer que "los billetes de lotería y el dinero percibido por un Administrador de loterías por su venta tienen la consideración de caudales públicos."

Mención especial merece el requisito de que la acción delictiva consista en la sustracción de tales caudales públicos, lo que ha quedado probado en el expediente administrativo instruido al efecto a la acusada, unido al procedimiento, en donde se refleja detalladamente el descubierto. Tal prueba documental, que también tiene visos de pericial, fue ratificada en la vista por los Inspectores de Loterías y Apuestas del Estado, completada con el acta de inspección levantada y que no fue objeto de impugnación por la acusada. Siendo tal prueba suficiente para acreditar el descubierto y, por tanto, el acto de la sustracción o disposición de los fondos públicos, dado que no fue objeto de impugnación por la defensa de aquélla que no ha propuesto prueba alguna de contrario, lo que debe entenderse como una aceptación tácita por las partes. A lo que hay que unir la aceptación práctica que la acusada hizo de tal acto apropiatorio, al decir en la vista que cogió el dinero para gastos particulares, que cogía lo que le apetecía, que tenía gastos extra, como queda reflejado en el acta.

Finalmente es evidente que la acusada llevó a cabo sus repetidas acciones de apoderamiento de forma totalmente intencional, pues era plenamente conocedora del carácter público del dinero que cobraba por la venta de los billetes de lotería, pues ello no lo ha negado. Al igual que el ánimo de lucro que presidió su acción delictiva, entendido en el sentido amplio que le otorga la Jurisprudencia, pero que en este caso el dinero fue utilizado por la acusada para usos propios al realizar una serie de pagos ajenos a su actividad de la lotería que regentaba; tal como reconoció en la vista y que ya se ha reflejado. Por lo que al concurrir todos los elementos del tipo el delito debe ser apreciado.

TERCERO.- De dicho delito de malversación indicado es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Melisa, por su participación material, voluntaria y directa en los hechos enjuiciados, según los artículos 27 y 28 del Código Penal; evidenciado por la prueba practicada en la vista y el práctico reconocimiento por ella de tales hechos.

CUARTO.- No concurre circunstancia eximente ni otras modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que la pena señalada al delito puede imponerse en toda su extensión, conforme al artículo 66.1º del Código Penal. Si bien en este caso atendiendo el Tribunal en que por parte de la acusada se reintegró una parte de la deuda que se redujo en la forma expuesta y que el resto ha sido abonado por su compañía de seguros por la póliza que tiene suscrita, con lo que el perjuicio para el Estado ha sido reparado, se estima adecuada la imposición de la pena de prisión en su extensión mínima. No pudiéndose estimar la eximente incompleta por alteración psíquica solicitada por la defensa al no haberse acreditado, ni siquiera mínimamente, tal circunstancia ni de forma pericial ni documental.

QUINTO.- Al haberse abonado al Estado el descubierto, no ha lugar a la exigencia de responsabilidad civil.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan.

Vistos, los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a la acusada Melisa, como autora responsable penalmente de un delito de malversación de caudales públicos de los artículos 432.1 y 435.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, y a la inhabilitación absoluta por tiempo de SEIS AÑOS; así como al abono de las costas, y sin declaración de responsabilidad civil. Quedando a salvo las acciones que pudieran corresponder a la aseguradora "AXA" por el pago realizado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos a la acusada todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Declaramos la insolvencia de la acusada aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.