Sentencia Penal Nº 97/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 77/2009 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00097/2009

ROLLO: 77/09

SENTENCIA Nº 97/09

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D. JAVIER GUSTAVO FERNANDEZ TERUELO

Oviedo, a 14 de mayo de 2.009.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 70/09, procedentes del Juzgado de lo

Penal Nº 3 de Gijón, (Rollo de Apelación nº 77/09), sobre delito de MALTRATO DE OBRA AMBITO FAMILIAR, siendo parte apelante Tomás , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr/Sra. Arbesú García,

bajo la dirección del Letrado Sr/Sra. Balbona Calvo, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 2 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: " Que debo condenar y condeno al acusado Tomás como autor responsable de un delito de maltrato de obra en el ámbito familiar previamente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de la embriaguez, a la pena de dieciséis días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de ocho meses, prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de Margarita , su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de ocho meses, así como al pago de las costas procesales ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 77/09 , pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.- El recurso de apelación que se interpone contra la Sentencia de instancia debe ser estimado en cuanto denuncia infracción, por indebida aplicación del art. 153 del Código Penal a cuyo tenor se calificó la conducta enjuiciada. La cuestión que se aborda debe ser valorada desde la perspectiva de la vertiente jurídica relacionada con la calificación que merece el actuar del sujeto activo que formalmente, al observar una vía de hecho sobre la víctima, no llega a causarle lesión -hecho probado- implicando, ciertamente, un golpear o maltrato de obra susceptible de ser valorado con arreglo a la previsión legal introducida en aquel precepto del Código Penal con la reforma operada por la L.O 11/03 de 29 de septiembre y reproducida por la L.O. 1/04 de 28 de diciembre , más esa pretendida tipicidad no es compartida por la Sala, y, por ello, se anticipa, el recurso debe ser admitido. Aquella reforma del Código Penal fue la correa de transmisión hacia la mayor entidad criminal que supone un hecho calificable como delito, de la falta del nº 2 del art. 617 del mismo código , como reacción del legislador ante el fenómeno de la violencia doméstica, vid. apartado III de la Exposición de Motivos de la citada L. O. 11/03 . Ello relaciona la entidad del actuar del sujeto activo con la consideración que debe merecer el resultado producido, como mutación sensible del mundo exterior que viene a coincidir con la lesión del bien jurídico protegido por el precepto penal en cuestión, pudiendo afrontar la naturaleza del tipo como modalidad de las lesiones, en cuyo caso la infracción sería de resultado y tributaria de la efectiva causación de un menoscabo en la integridad psicofísica de la víctima, o como modalidad heterogénea de aquella familia de infracciones, en cuyo caso , al no exigirse ese resultado lesivo material se erigiría en infracción formal, de actividad o de peligro abstracto procurándose la reacción penal que, en definitiva es la que entendió la recurrida aunque no hay lesión. Pues bien, la Sala participa del criterio de que aquella falta del art. 617.2 del Código Penal , cuya descripción típica es llevada literalmente al delito del art. 153 , que se sistematiza balo la rúbrica de las lesiones, es una infracción de esa familia de las lesiones y exige que como consecuencia de la acción de golpear o maltratar se produzca, naturalísticamente, un menoscabo físico. Con ello se sostiene que el término "lesión" que refiere el tipo se considera desde una perspectiva naturalística o descriptiva, implicando un resultado perceptible en la víctima pero cuya curación no requiere siquiera una primera asistencia médica. Si la requiere, estaríamos ante la falta del nº 1 del art. 617, reflejada en el 153 al referir "lesión no definida como delito", y si no es tributaria de esa intervención facultativa, pero habiendo lesión - por ejemplo: arañazos, equimosis, hematomas, etc.-, estamos ante el maltrato de obra del nº 2 del 617, llevado al 153 en su literalidad, según se dijo. En consecuencia, si de la acción sometida a enjuiciamiento, no resultó lesión en los términos indicados, el hecho no se califica con aquel precepto pretendido por la acusación y la absolución deviene por motivos de legalidad. Pero es que, además, así entendido el precepto, se habilita la cobertura de lo que son vejaciones injustas, previstas en el art. 620 del Código Penal , ejecutadas cerca de la víctima por la vía de hecho, cuando se actúa físicamente sobre ella sin causar ningún tipo de lesión, ni la derivada del maltrato de obra o de golpearla, actuación que incide en el patrimonio de la dignidad del sujeto pasivo de manera distinta a las formas en las que se ataca a su honor - para eso está la falta de injurias- y que debe conocer la reacción penal por lo que supone de zaherimiento penalmente reprochable. Tal ha sido el criterio reiteradamente mantenido por este Tribunal, siendo expresión del mismo las Sentencias Nº 112 y 239, de 23 de mayo y 27 de octubre, respectivamente, o la 136/08 de 16 de octubre y la Nº 7/09 de 15 de enero .

SEGUNDO.- Las costas procesales causadas en esta segunda instancia se declaran de oficio, al igual que las de la primera por razón del artículo 240.2 párrafo 2º de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Tomás contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2009, pronunciada por el Ilmo.Sr.Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón , en los autos de Juicio Oral 70/09 de los que esta alzada dimana, debemos de revocar y revocamos dicha resolución , dictando la presente por la que se absuelve libremente al recurrente del delito del que venía siendo condenado, declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.