Sentencia Penal Nº 97/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 337/2009 de 03 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00097/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 97 - 2009

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

Dª Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON PEDRO V. CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº : 337/09

JUICIO ORAL Nº : 5/09

JUZGADO DE LO PENAL

Nº : 1 DE CACERES.-

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En Cáceres, a tres de junio de dos mil nueve.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cáceres, en el Juicio Oral reseñado al margen seguido por un delito de Robo con violencia o intimidación, contra Santos y Carlos Alberto , se dictó Sentencia de fecha 20 de marzo de 2009 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara expresamente que, los acusados, Santos y Carlos Alberto , cuyas demás circunstancias constan más arriba y, el primero, ejecutoriamente condenado, en Sentencia de fecha 21 de Febrero de 2007 (firme en el acto), pronunciada por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Elche, dentro de sus autos de Juicio Rápido n° 21/2007, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de cuatro meses de prisión (condena en suspenso, durante dos años, desde ese propio 21 de Febrero de 2007), en compañía de un tercero no identificado y, todos ellos, con coincidente ánimo de enriquecimiento injusto, en el instante en que se encontraban, en torno a las 17:15 horas del día 3 de Septiembre de 2008, en el Area de de Servicio ubicada en el punto kilométrico n° 245 de la carretera A-5, término de Trujillo y, de acuerdo con un reparto de papeles por cuya virtud uno de ellos habría de permanecer en el vehículo en el que viajaban, un turismo, marca Seat, modelo Córdoba de color blanco y, de los otros dos, uno se introduciría en el interior de las cabinas, mientras el otro vigilaba desde el exterior, se dirigieron a sendos camiones aparcados en dicha estación, propiedad de la entidad "Hermanos Sense Asensio" y respectivamente conducidos por Benedicto y Doroteo y, venciendo la voluntad de defensa de sus pertenencias, del primero, merced al blandimiento en su contra de una navaja, por uno de los acusados, al tiempo que le conminaba con que se quedase quieto y, aprovechando un momento de ausencia de vehículo pesado del segundo y, previo forzamiento de las correspondientes cerraduras de las cabinas, se apoderaron, si bien que sólo del primer camión, de una maleta que contenía equipaje y complementos, así como diversa documentación de ambos conductores y un teléfono móvil marca Samsug, con su correspondiente cargador, pertenecientes al primero de ellos.

No ha sido determinado ni el alcance de los daños inferidos a las cerraduras de los camiones, ni el valor de los efectos sustraídos que, a excepción del cargador marca Samsug, no han sido recuperados por su propietario.

No ha quedado, en cambio, acreditado que, entre las 18:45 y las 19:3 0 horas, de ese propio día, los referidos acusados, de consuno y con idéntico ánimo de lucro, sustrajesen, violentando las cerraduras de las cabinas de los correspondientes camiones y, aprovechando momentos de descuido de sus conductores, diversos efectos, si bien que sólo de uno de los dos camiones forzados, a saber, del conducido por Leandro y, no así del guiado por Pelayo , estacionados, en este caso, en el Area de Servicio denominada "Puerta de Extremadura", sita en el punto kilométrico 158 de la carretera A-5, término Calzada de Oropesa.

Los acusados han permanecido en prisión provisional, por virtud de esta causa, desde la fecha de 5 de Septiembre de 2008.

FALLO: "PRIMERO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Santos y a Carlos Alberto como autores criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION EN LAS PERSONAS, CON EMPLEO DE ARMA O INSTRUMENTO PELIGROSO, en grado de consumación y, de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, en grado de tentativa, con la concurrencia, respecto al primero, de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia en relación al segundo delito, a la pena, para común para ambos y, por el primer delito, de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, para el primer responsable, de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, para el segundo responsable, de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito; así como al pago de las costas procesales; ABSOLVIENDOLES, libremente, del resto de delitos de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS de que, igualmente, venían acusados, con toda clase de pronunciamientos favorables. SEGUNDO: Santos y Carlos Alberto INDEMNIZARAN, conjunta y solidariamente, por el concepto de responsabilidad civil derivada del hecho punible y, como responsables civiles directos, por un lado, al perjudicado Benedicto a la cantidad que, en ejecución de la presente resolución se acredite como de valor de los efectos sustraídos al mismo, con el límite de 70 euros fijados por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación y, por el otro, a entidad también perjudicada "Transportes Hermanos Sense Asensio" en la que se determine en esa misma fase como de reparación de las cerraduras de los camiones violentadas; cantidades a las que, una vez liquidadas, en su caso, será de aplicación el correspondiente interés legal; y todo ello, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a Leandro y a "Transportes Jaylo, S.A." de las que en esta resolución se deja hecha expresa reserva. Abónense las medidas cautelares acordadas para el cumplimiento de la pena y dense, en su caso, a los efectos del delito el destino legal. "

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Santos y Carlos Alberto , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 792.1 de la L.E.Cr ., pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose votación y fallo el día veinticinco de mayo de dos mil nueve.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida salvo el último párrafo del apartado primero que queda redactado de la siguiente forma: se dirigieron a un camión aparcado en dicha estación, propiedad de la entidad "Hermanos Sense Asensio" y conducido por Benedicto , al que merced al blandimiento de una navaja por uno de los acusados frente al mismo, se apoderaron de la cabina del camión que conducía, de una maleta que contenía equipaje y complementos, así como dinero, documentos y un teléfono móvil marca Sansung, con su correspondiente cargador a este conductor.

Fundamentos

Primero.- En la presente causa, se alza frente a la sentencia de instancia la representación letrada de los imputados- condenados, a la que se adhiriere en uno de los motivos el Ministerio Fiscal, que, aunque es el último de los que trata esa acusación pública se responderá en primer lugar por esta Sala dado que es el primero de la parte apelante, y afecta a un delito concreto y específico de los declarados probados en la sentencia apelada.

En esa resolución se declaran probados la comisión de dos delitos, un robo con intimidación consumado, y un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa.

Con ello entiende la parte apelante que se vulnera el principio acusatorio que sólo imputaba por los hechos acaecidos en la A-5 a las 17,45 horas un delito continuado de robo, absolviendo el Juez de lo Penal del carácter continuado, si bien considerando que hay dos delitos contra el patrimonio, uno consumado y otro en grado de tentativa.

Comprobado el escrito del Ministerio Fiscal (f. 243 y ss), así como la grabación de las sesiones del juicio oral donde sobre este particular no se efectuaron modificaciones y se elevaron a definitivas esas conclusiones provisionales, se comprueba que efectivamente, por esos hechos de la estación de servicio de la A-5, a las 17,15 horas, sólo se califican como un solo delito, la continuidad proviene de otras actuaciones en otra estación de servicio que el juzgador declara no probados como cometidos por estos dos imputados.

En los hechos que ese Ministerio Fiscal le imputa a estos condenados cometidos en la tan citada A-5 tampoco se detrae la comisión de dos delitos contra el patrimonio aunque uno de ellos lo fuera en grado de tentativa.

Y estando así la situación procesal de la acusación, este Tribunal de apelación no puede sino estimar este motivo de recurso. Por más que pueda parecer más coherente con el devenir de los hechos la interpretación judicial, en ningún caso ello puede suponer ampliar los hechos declarados imputados a los acusados, salvo que se produzca la correspondiente modificación de las conclusiones provisionales a la vista de la prueba practicada, pero no habiendo ello ocurrido debe descartarse toda posible imputación y condena por un delito del que no han sido previamente acusados los implicados.

Por esta única razón debemos acoger este motivo, y considerar como delito consumado por los dos imputados el delito de robo con intimidación.

Segundo.- Dentro ya de lo que se refiere a la posible comisión de este ilícito, la parte considera que no existe prueba para declarar probado que los autores sean los acusados.

En primer lugar debe destacarse que los perjudicados, y en concreto, Benedicto dio explicaciones de las características físicas de quienes le intimidan y cogieron del camión que conducía determinados objetos.

También otro testigo expuso, y en ese sentido se dio aviso a la Guardia Civil del coche, marca y color en el que habían huido los atracadores.

A quienes horas después detiene la fuerza pública en un coche de unas características, y que en la forma de vestir y rasgos físicos coinciden con los detenidos con estos dos acusados; y si todo ello fuera poco portaban en el coche un objeto de los sustraídos, perfectamente identificado por su propietario como el que llevaba en el camión, y le había sido sustraído esa noche.

Con todos estos elementos en su conjunto no podemos sino compartir el criterio del Juzgador de que fueron esos imputados los que cometieron la sustracción, con independencia de que les pudiere acompañar una tercera persona.

Tercero.- Otro de los pronunciamientos que se recurre en esta alzada es la acreditación de la existencia de una navaja para calificar la sustracción como delito de robo con intimidación, y ello porque según esa parte, la víctima no aseguró la presencia de navaja alguna.

La declaración de esa víctima hay que ponderarla en su conjunto. A saber, la misma siempre ha expuesto, y en el acto del juicio también, que el imputado se dirigió a él con un objeto brillante y no muy grande. Que el mismo no pudo determinar exactamente las características del mismo es plausible ya que sorpresivamente se dirigieron a él unos desconocidos, con un afán intimidante, y le sustrajeron una maleta de su camión.

En esas circunstancias no podría apreciarse ninguna otra cuestión, pero sí los extremos de ese objeto. Y cuando fueron detenidos esos imputados se les encontró una navaja de dimensiones y características similares al objeto que esa víctima había descrito. Y esto es suficiente, coligiendo la conclusión del juzgador "a quo", para declarar que ese robo fue mediante intimidación.

Cuarto.- Finalmente, la parte apelante expone un motivo de recurso absolutamente irrelevante en este momento, y es la inoportunidad de haber visto la grabación que se produjo en la segunda gasolinera porque la misma no había sido solicitada como prueba por el Ministerio Fiscal. Y decimos que es inoperante porque esos hechos a los que se refería la grabación han quedado fuera de la sentencia condenatoria, y por lo tanto es absolutamente irrelevante que ahora se pueda acordar la improcedencia de esa prueba cuando el órgano judicial "a quo" expone que no va a tener en cuenta, y de hecho ha absuelto a los imputados Santos y Carlos Alberto por los hechos a los que presuntamente se refería esa grabación.

Quinto.- Una última consideración cabe efectuar sobre la pena en concreto impuesta a ambos condenados, y que también fue objeto de discusión en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Así, si el juzgador no considera acreditada la continuidad, la pena correspondiente será la incluida en la mitad inferior de la pena señalada para el delito.

De igual manera, y aunque se declare probado que se utilizó una navaja para intimidar a la víctima, ello sin más no constituye la agravante específica del art. 242.2 CP porque en ese caso la misma circunstancia serviría para calificar la sustracción como robo con intimidación y a la vez para imponer esa agravante específica.

Viene el Tribunal Supremo requiriendo para entender aplicable esa agravación del núm. 2 del 242 CP es necesario la realización de hechos añadidos a los que son meramente el mostrar ese arma para conseguir la intimidación (STS 21-11-97 ).

En los declarados hechos probados no consta ningún otro hecho distinto de mostrar esa navaja y dirigirla a la victima, ni ello se detrae de la declaración de ese testigo-víctima, y por lo tanto la Sala entiende que debemos movernos en la pena establecida en el núm. 1 del art. citado y no en el núm. 2 .

Sexto.- El art. 242.1 cP establece una pena de 2 a 5 años de prisión.

Dentro de esta pena debemos distinguir la pena a imponer a cada uno de los condenados. Así, mientras que para Carlos Alberto consideramos que la pena a imponer será la de 2 años ya que no concurre ninguna especial circunstancia que aconseje pena mayor de acuerdo a lo dispuesto en el art. 66 CP . Este condenado, aunque participó en un robo con intimidación, el valor de lo sustraído es muy bajo, y la intimidación, sin perder de vista la gravedad de que ello se hizo con un arma blanca, también es cierto que no revistió una especial intensidad.

Otras circunstancias concurren en el otro condenado, porque a lo expuesto anteriormente debe añadirse a este particular que sí existe una circunstancia especial y concreta con respecto a este condenado. Consta que el mismo había sido condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas, dice el juez "a quo" que ese antecedente penal vigente no puede ser tenido en cuenta a los efectos de reincidencia. En esta alzada, al no haber recurrido el Ministerio Fiscal la sentencia a estos efectos, no puede modificarse ese pronunciamiento, pero tampoco podemos desconocer el contenido del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 6-10-2000 en el que se establece que los antecedentes penales por delito de robo, ya sean con fuerza, o con violencia o intimidación, puede apreciarse recíprocamente como antecedente a efecto de reincidencia porque ambos delitos tienen la misma naturaleza.

Sin embargo, como decimos, a este condenado ( Santos ), aún concurriendo todos los requisitos para entender que con respecto al mismo, y a este delito, sí concurre la agravante de reincidencia, no puede estimársele como tal ya que ello supondría en esta alzada una "reformatio iu peius", lo que nos conduce únicamente a poder tenerlo en consideración para determinar la pena concreta para imponer al mismo, aunque sin superar ese grado medio de la pena abstracta del delito. Y con esa consideración entendemos que a este condenado debe imponérsele una pena de 3 años de prisión.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Santos y Carlos Alberto , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Cáceres de fecha veinte de marzo de dos mil nueve , debemos revocar y revocamos citada resolución en el sentido de condenar a ambos apelantes por un delito de robo con intimidación ya definido a la pena de dos años de prisión a Carlos Alberto y de tres años de prisión a Santos , manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Firme que sea esta Sentencia, con certificación literal de la misma y el oportuno oficio, previa notificación a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.