Sentencia Penal Nº 97/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 116/2010 de 24 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00097/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE AVILA

Sección nº 001

Rollo: 0000116 /2010

Organo de Procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de AVILA

Proc.Origen:EXPEDIENTE DE REFORMA 0000037 /2009

SENTENCIA Nº 97/10

Ilmos. Sres:

Presidenta:

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Magistrados:

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ

DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

En AVILA , a veinticuatro de Mayo de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, con celebración de vista pública, el presente Expediente nº 37/09, dimanante del Juzgado de Menores de Avila, por delito de DAÑOS y delito de lesiones, siendo parte apelante Laura , Romualdo , María defendidos por la letrada Dª. Laura Ponente el Magistrado D. DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

1. El Juez de JUZGADO DE MENORES N. 1 de AVILA, con fecha 5 de marzo de 2010 , dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: "Sobre las 20,15 horas del día 17 de abril de 2009, los menores Carlos Manuel , con D.N.I NUM000 , nacido el 27 de diciembre de 1993, Jesús Carlos , con DNI NUM001 , nacido el 13 de junio de 1993, Pedro Enrique , con DNI NUM002 , nacido el 18 de octubre de 1993, Alexis , con DNI NUM003 , nacido el 16 de abril de 1993, Belarmino , con DNI NUM004 , nacido el 18 de diciembre de 1993, y Cecilio , con DNI NUM005 , nacido el 13 de agosto de 1993, se reunieron en el Parque de La Encarnación de la ciudad de Avila portando varias botellas de agua fuerte y paquetes de papel de aluminio, con el objeto de preparar y hacer explotar varias botellas de lo que se conoce como "Cóctel McGiver". Este tipo de "cóctel" consiste en mezclar agua fuerte y bolas o limaduras de papel de aluminio en el interior de una botella de plástico que después se cierra y agita fuertemente y como consecuencia de la reacción química y el aumento de la presión en el recipiente se produce una explosión que finaliza con una nube de humo, que es tóxica por la acción del ácido clorhídrico. Se le denomina también "bomba de agua fuerte y de aluminio".

Una vez en el lugar los menores citados en compañía de otros menores de catorce años, de común acuerdo, mezclaron el papel de aluminio con las botellas de agua fuerte e intentaron hacer explotar dos botellas sin conseguirlo, resultando fallido el intento. Todos los menores estaban de acuerdo en hacer "los cócteles" con la intención de ver como se producía la explosión y todos ellos participaron de una forma y otra forma en la elaboración de los mismos.

Mientras los menores preparaban los artefactos se acercó al lugar donde se encontraban Dª. Laura que había acudido al parque a pasear al perro de raza "Montaña del Pirineo", propiedad de sus padres D. Romualdo y Dª. María , quien al ver lo que estaban haciendo se dirigió a ellos para advertirles que tuvieran cuidado con la utilización de esos productos pues podían causarles lesiones a alguna persona y niños que pudieran encontrarse en el lugar. Los menores no repararon en la recomendación y elaboraron otro "cóctel" mezclando en una botella de plástico los componentes que se han dicho y procediendo un menor de catorce años a dar una patada a la botella que cayó en las proximidades, en una valla de piedra en el interior del parque donde quedó tirada. Pasados unos segundos la botella explotó emitiendo una nube de humo tóxico como consecuencia de la reacción química descrita que por efecto del viento que hacía en ese momento afectó a Doña Laura y al perro de raza "Montaña del Pirineo" que estaba paseando y que era propiedad de sus padres.

Ha quedado probado que la nube de humo que provocó la explosión tóxica afectó tanto a la lesionada Dª. Laura como al perro propiedad de sus padres por el traslado de la nube de humo al lugar donde se encontraban como consecuencia del viento.

A consecuencia de dicha inhalación de humo tóxico la Sra. Laura tuvo que ser atendida por intoxicación con ácido clorhídrico lo que provocó una conmoción laberíntica con acúfeno derecho, crisis vestibulares y mucosis química en vía aerodigestiva superior. Para su curación precisó tratamiento médico y tardó en curar 60 días, sin haber estado impedida en este periodo para sus ocupaciones habituales. Como secuela le ha quedado anosmia.

Como consecuencia de la inhalación de los gases tóxicos el perro "Montaña del Pirineo" finalmente murió después de ser ingresado y tratado convenientemente en una Clínica Veterinaria. El perro tenía 12 años de vida, siendo la media de vida de esta raza de perros los 12 o 13 años. Se fija en 208 euros el valor económico del perro."

2. La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: "Que procede acordar la medida de amonestación, con el contenido establecido en esta resolución, respecto de los menores Carlos Manuel , Jesús Carlos , Pedro Enrique , Alexis , Belarmino y Cecilio , por la comisión de una falta de lesiones por imprudencia.

Que procede absolver a dichos menores del delito de daños del que eran acusados por la Acusación Particular.

Se fija la responsabilidad civil que el menor Carlos Manuel y sus padres D. Gonzalo y Dª. Macarena , el menor Jesús Carlos , y sus padres D. Justino y Dª Otilia , el menor Pedro Enrique y sus padres D. Martin y Dª Rosana , el menor Alexis y sus padres D. Patricio y Dª Virginia , el menor Belarmino y su madre Dª María Inés , y el menor Cecilio , y sus padres D. Saturnino y Dª. Alejandra , deberán indemnizar en forma conjunta y solidaria a Dª Laura en la cantidad de 4.341,39 Euros."

Hechos

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

Por Laura , Romualdo y María se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 5-3-10 del Juzgado de Menores de Avila , alegando error en la apreciación de las pruebas ya que la supuesta grabación realizada por los menores el día de los hechos (17/4/2009) y aportada en autos, no demuestra ni el día, ni la hora en que se realizó esa explosión de ácido clorhídrico, ya que pudo ser realizada por cualquier persona y en cualquier momento; que, además, no coincide con el acta de inspección ocular de la policía, que el Juez de Menores no entra a valorar; dice que al increpar Laura a los menores y decirles que tuvieran cuidado con los productos que manipulaban, reaccionaron los menores arrojando a Laura una botella de agua fuerte con papel de aluminio (cóctel de ácido clorhídrico) que colisionó contra el suelo, originando una explosión y una nube de humo, provocando lesiones en la recurrente y la muerte de perro que la acompañaba; que Laura tiene como secuelas: conmoción laberíntica con acufeno derecho moderadamente incapacintante y y crisis vestibulares y mucositis química en vía autodigestiva superior con molestias faringeas y anosmia.

En segundo lugar dicen los recurrentes que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 del C.P ya que los menores originaron de manera dolosa las lesiones debido a que lanzaron contra Laura el cóctel, por lo que la conducta de los menores no fue imprudente. También manifiesta la no conformidad por la absolución en cuanto al delito de daños por la muerte del perro (art. 263 CP ), pues según la declaración de la veterinaria un cachorro "montaña del pirineo" vale 1500€; que, en cualquier caso, si el valor es de 208€, como dice el Ministerio Fiscal, se ha de añadir la factura por importe de 357€ por los gastos veterinarios que se han producido a la hora de salvar al animal, lo que suma 565€, que excede de 400€ (diferencia entre delito y falta)

En tercer lugar dicen que no están conformes con la medida que se ha impuesto a los menores, ya que una simple amonestación no repara el daño producido, por lo que procede imponer por el delito de lesiones, la medida de prestaciones en beneficio de la comunidad por tiempo de 140 horas, y por el delito de daños la medida de 70 horas.

En cuarto lugar solicita como responsabilidad civil la siguiente: -por indemnización por los 60 días que tardó en curar las secuelas 1.719 euros; -por la secuela y lesiones derivadas de mucositis química en la vía acrodigestiva superior con molestias faríngeas y anosmia la cantidad total de 2.580 euros; -por la secuela de conmoción laberíntica con acufeno derecho moderadamente incapacinte y crisis vestibulares autolimitativas 2.580 euros, a consecuencia de la explosión producida; -la cantidad de 42,39 euros debido a los medicamentos (gastos farmacéuticos) que he tenido que abonar;- una indemnización por los daños morales causados que asciende a 3.000 euros.

La cantidad total reclamada por lesiones, secuelas y la indemnización por los daños morales ocasionados, en este primer apartado asciende a 9.921,39 euros.

Por el delito de daños, se debe indemnizar a don Romualdo y a doña María por los siguientes conceptos en las siguientes cuantías:

-La cuantía de 357 euros que es la cantidad que tuvieron que ingresar los perjudicados a la Clínica Veterinaria Albéitar por la asistencia que le dieron a su perro; - la cuantía de 900 euros que es la cantidad que han tenido que pagar los perjudicados para comprar una nueva mascota, en concepto de reparación del daño causado; -una indemnización por los daños morales causados a don Romualdo y a doña María de 2.000 euros.

Que la cantidad total reclamada asciende a 3.257 euros.

SEGUNDO.- No se estima el recurso en lo relativo a la petición de Laura en el sentido de que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 del C.Penal .

Para la existencia del delito de lesiones se precisa de un elemento objetivo, que sí concurre en el presente supuesto, ya que ha existido un daño en la persona de Laura , pero se precisa también de un elemento subjetivo, consistente en un dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, elemento éste que puede concurrir tanto si el agente ha querido directamente el resultado, como si solamente se lo ha representado como posible, pero a pesar de ello lo ha aceptado y continuado con la realización de tal acción.

Tal requisito subjetivo no concurre en el presente supuesto y se deduce no sólo de las manifestaciones efectuadas por los menores el día del juicio, y ante la comisaría de policía, sino que de la propia declaración de Laura ante la policía se desprende que la botella no fue lanzada por los menores intencionalmente contra la misma, sino que tal botella, cuando fue lanzada, colisionó en el suelo a unos dos metros del lugar donde se encontraba la recurrente. Los menores desconocían a Laura y como ésta señaló antes de que sucedieran los hechos les dijo, al observar que se trataba de "agua fuerte" y "papel de aluminio", que tuvieran cuidado con tales productos ya que podían hacerse daño ellos mismos. Lo anteriormente indica que no existía en los menores dolo de lesionar, sino, más bien una conducta negligente.

Ninguna importancia tiene lo relativo a la grabación realizada, dado que es suficiente a estos efectos lo manifestado por las partes el día del juicio, ratificando lo declarado inicialmente.

Por otro lado, todas las declaraciones de los menores son coincidentes en el sentido de que fue uno de ellos el que dio una patada a la botella que se encontraba el suelo, y, a consecuencia de lo anterior, la botella cayó cercana a Laura . De ello se desprende que es muy difícil aceptar la intencionalidad en los hechos, ya que es poco probable que al dar una patada a una botella, se acierte, y colisione la misma con la persona que se pretende.

En definitiva, se considera que los hechos son constitutivos de una falta de imprudencia y no de un delito de lesiones.

TERCERO.- En segundo lugar entiende la recurrente que los hechos también pueden ser constitutivos de un delito de daños. Señalar que, tanto si el valor del perro excede o no de 400 euros, no existe delito de daños por cuanto no se ha demostrado la intención de dañar que exigen tanto el art. 263 (delito de daños), como el art. 625 C.Penal (falta de daños). Uno de los requisitos exigidos es el ánimo o intención de dañar que no existe en este supuesto, y ello consecuencia de lo dicho en el anterior apartado. Si hemos dicho que la conducta ha sido negligente y no intencionada respecto de las lesiones, ahora no se puede optar por otra consideración cuando se trata de la misma conducta de los menores, aunque en este caso con el resultado de la muerte del perro.

CUARTO.- Respecto a la medida impuesta a los menores en este caso apercibimiento, la Sala entiende que no es posible modificar la medida. De conformidad con los arts 7 y 9 de la L. Orgánica 5/2000 de 12 de Enero no es posible aplicar la medida interesada por el Ministerio Fiscal y la acusación, de prestaciones en beneficio de la comunidad ya que precisa el consentimiento de la persona que haya de realizar las actividades. Tampoco es posible aplicar la permanencia de fin de semana, por tratarse de una medida privativa de libertad, más grave que la solicitada por dicho Ministerio Fiscal y acusación, y que en el orden jerárquico establecido en el art. 7 , viene en la letra g), mientras que la prestación en beneficio de la comunidad aparece en la letra k), esto es, en el orden jerárquico de medida más grave a más leve, se ha interesado la más leve, no siendo posible imponer la más grave.

QUINTO.- En cuanto a las indemnizaciones solicitadas por Laura hay que decir lo siguiente respecto de las no concedidos en la instancia:

-No se accede a la secuela de conmoción laberíntica con acufeno derecho moderadamente incapacitante y crisis vestibulares autolimitativas por importe de 2.580€, ya que el médico forense no las incluyó entre las secuelas en su informe, señalando que no había sido detectada a lo largo de las diversas visitas que había hecho la lesionada.

Por otro lado, según informe del ORL del Hospital de Sonsoles de fecha 15-2-2010 se trata de; "Paciente en seguimiento en consulta ORL por lesiones relacionadas con explosión e inhalación de tóxicos (ver informes clínicos 25/5/2009 y 18/9/2009), con diagnósticos de mucositis química en vía aerodigestiva superior, alteración del olfato y conmoción laberíntica con acúfeno y síntomas vestibulares. Revisada en consulta el día de la fecha refiere persistir crisis con acúfeno e inestabilidad, recurrentes con periodicidad semanal, y autolimitadas."

Lo que significa que no se ha acreditado tal secuela y que simplemente "lo refiere" la perjudicada

-Lo mismo cabe decir respecto a los 3000€ solicitados por daños morales. No se ha demostrado que se hayan producido los mismos, y en nada difiere este supuesto de otras lesiones que se hayan podido producir por imprudencia, como en cualquier accidente de tráfico, donde la norma general es la exclusión de este concepto. Prueba de lo anterior es que la propia interesada no solicitó tal importe hasta el mismo día del juicio y no anteriormente en el escrito de acusación. Por otro lado tal cantidad se comprende con la ya concedido por días de baja y secuela, esto es, no se puede indemnizar dos veces por lo mismo.

En lo relativo a las indemnizaciones interesadas por la muerte del perro propiedad de los padres de Laura nada se concede a la instancia, lo que no es conforme a lo previsto en la norma (art. 116 C Penal ). En este caso, la muerte del perro ha sido consecuencia de la falta de imprudencia de los menores, por lo que la responsabilidad por la falta conlleva la civil.

En consecuencia, se ha de indemnizar a Romualdo y a María en:

-357€ que abonaron a la Clínica Veterinaria Albéitar por la asistencia que prestaron inicialmente al perro hasta que falleció, según factura.

- 400 € por el importe del valor de perro según valoración pericial del mismo, ya que tenía 12 años, la esperanza de vida del perro era 13 años y el valor de cachorro sería de 1250€, o al menos de 900€

Se accede a parte de las cantidades interesadas en concepto de daños morales por la muerte del perro, en base a que el animal llevaba conviviendo con sus titulares varios años, lo que determina que hayan quedado afectados negativamente por la muerte, fijándose la cantidad en 500€

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 123 del C.Penal y 239 y siguientes de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Romualdo y María contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2010 del Juzgado de Menores de Avila , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de que se concede una indemnización que deberán de indemnizar los menores y sus respectivos padres, conjunta y solidariamente, de 1257€ a Romualdo y a María . Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Laura . Se confirma la sentencia en el resto de los pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguna.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.