Sentencia Penal Nº 97/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 160/2010 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00097/2010

Recurso Penal núm. 160/2010

Juicio Rápido. 204/2008

Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 61/2010

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Patrocinio Polo

(Presidente y Ponente)

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a 3 de Mayo de dos mil Diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Juicio Rápido 204/08-; Recurso Penal núm. 160/2010; Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz de *»], seguida contra el inculpado Juan Alberto ; representado por el Procurador de los Tribunales D SANTOS RODRÍGUEZ GÓMEZ; y defendido por el Letrado sr JOSÉ ANTONIO ROMERO PORRO; por un delito de ROBO CON VIOLENCIA MEDIANTE USO DE ARMA.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por el Ilmo. Sra. Magistrado -Juez de lo Penal-1 de Badajoz, se dicta sentencia de fecha 21/01/2010, la que contiene el siguiente:

«FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Juan Alberto , como autor responsable de un delito de robo con intimidación mediante uso de arma, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar las costas procesales.

Dicho acusado satisfará a Oscar la cantidad de 146 euros en concepto de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por EL MINISTERIO FISCAL; así como por D. Juan Alberto ; representado por el Procurador de los Tribunales D. SANTOS GÓMEZ RODRIGUEZ; y defendido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO ROMERO PORRO; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 160/2010 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal Don Juan Alberto , condenado como autor de un delito de robo con intimidación mediante uso de arma, concurriendo la agravante de reincidencia, por el que solicita la revocación de la sentencia de primer grado, en base a dos motivos:

A) Nulidad de actuaciones. Vulneración del derecho de defensa al ser denegada de forma indebida la práctica de prueba propuesta y consistente en ampliación de informe pericial.

B) Error en la interpretación de las pruebas (sic), toda vez que existen dos testigos que vieron al acusado en lugar diferente al que se cometió el robo, testimonios valorados erróneamente por el Tribunal de Instancia.

Se considera asimismo, que el testimonio de la víctima está viciado o contaminado.

SEGUNDO.- Todo el esfuerzo del recurrente se centra en poner de manifiesto la vulneración de su derecho de defensa al no admitirse la ampliación de una prueba pericial en los términos que él solicitó.

Se evacuó, como prueba anticipada, por la Sección de Antropología de la Unidad Central de Identificación de la Comisaría General de la Policía Científica, informe pericial que fue ratificado en las sesiones del plenario. En dicho dictamen se concluye (f 529 y s.s) que del estudio de las imágenes obtenidas de la grabación de la cámara de seguridad de la farmacia donde se cometió el delito, se desprendía que, ante la mala calidad de las mismas no es posible obtener características individualizadas entre el imputado y la concreta persona que realiza los hechos. Es decir, la calidad de las imágenes de la grabación es tan deficiente, que no se puede extraer conclusión cierta alguna en cuanto al autor de los hechos.

La sentencia de instancia resolvió esta cuestión con carácter previo y con una argumentación muy razonable, que esta Sala comparte plenamente y da por reproducida en la presente sentencia. Asimismo se aceptan los muy acertados razonamientos esgrimidos por el M. Público en su escrito de impugnación del recurso.

Efectivamente, pretende el recurrente que se declare nulo el juicio y que vuelva a practicarse dicha prueba pericial, pero no por peritos de la Sección de Antropología, sino de la Sección de Tecnología, Imagen y Soportes Informáticos de la Comisaría General de la Policía Científica. Aquí radicaría el fundamento del recurso, la causa de la nulidad y la vulneración del derecho de defensa. Ahora bien tal alegación, si bien ha sido realizada legítimamente en uso del derecho de defensa, constituye una clara desmesura procesal por las siguientes razones:

A )El recurrente no acredita (sólo elucubra) por qué los peritos de la sección de Antropología no tienen cualificación para emitir dicha pericia.

B) El Juzgado actuó correctamente al remitir el objeto de la prueba a la Comisaría General de la Policía Científica, siendo éste órgano (y no otro), el encargado de decidir a qué sección de su organigrama policial atribuir la emisión del informe pericial.

C) Los peritos que emitieron el informe (y que fue ratificado en el acto del juicio), en concreto el Inspector Jefe de la Sección de Antropología, manifestó que su sección era la competente para realizar este tipo de estudios y que, en todo caso, la Sección de Tecnología, Imagen y Soportes Informáticos cuenta con los mismos medios técnicos que son comunes a ambos departamentos.

D) Cuestiona el recurrente la preparación profesional de los peritos que emitieron el informe. Al respecto realiza consideraciones especulativas que, al estar huérfanas de todo apoyo probatorio, no pueden tenerse en consideración.

E) Solicita el recurrente, en suma, que dicha pericia se vuelva a practicar otra vez, pero con otros peritos, los que integran la Sección de Tecnología, Imagen y Soportes Informáticos, petición que encubre una suerte de derecho a una "prueba pericial a la carta", cuya denegación no puede afectar al derecho de defensa, a no ser que se defina éste en términos desproporcionados o exorbitantes, que nada tienen que ver con el derecho que proclama el art 24 C.E . En todo caso no comprende la Sala por qué el ahora recurrente no practicó y aportó al procedimiento su propia prueba pericial con peritos que él estimara suficientemente cualificados.

F) No existe indicio o siquiera sospecha que haga dudar de la profesionalidad, neutralidad, capacidad y conocimientos de los peritos que integran la tan citada Sección de Antropología de la Comisaría General de la Policía Científica.

G) En todo caso, a la vista del resultado de la prueba practicada la ampliación que solicita el recurrente deviene inútil, pues habida cuenta de la muy deficiente calidad de las imágenes grabadas con la cámara de seguridad de la farmacia, otros peritos, cualesquiera que fueren, no hubieran podido llegar a otras conclusiones diferentes. Como muy acertadamente señala la sentencia de primer grado, estaríamos en presencia de una "prueba imposible".

H)Por tanto, al ser imposible, la prueba es inútil, impertinente, inocua procesalmente y no puede tener incidencia su denegación en el derecho de defensa del recurrente, y menos aún producir indefensión.

TERCERO.- Tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 13 de diciembre de 2004, 924/2003, de 23 de junio y 1036/2004, de 24 de septiembre , que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión. Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, pueden configurarse del siguiente modo:

a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos.

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a parte de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba de la decisión de fondo (SSTC 89/1995 y 131/3995 ).

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 , citada).

d) La prueba debe ser finalmente posible, porque si por razones materiales o jurídicas resulta de imposible práctica, la razón de su denegación resulta evidente ( STS 924/&&2003).

Además de estos requisitos formales son precisos, como se dijo, otras exigencias de fondo:

1º) que la prueba sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia.,

2º) que sea posible, en el sentido de que no deben estar agotadas razonablemente sus posibilidades de práctica y que

3º) su falta de práctica ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba.

En relación con esto último es preciso tener en consideración que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba fue rechazada, aún siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, pues, en definitiva, la indefensión material sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente real perjuicio. En palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 218/1997, de 4 de diciembre , "la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa de los propios intereses es una manifestación esencial del derecho genérico de defensa en el ámbito judicial. Integra el contenido de un derecho fundamental específico del art 24.2 CE , cuya infracción, al respecto, obviamente, no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma, sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión".

En definitiva "la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986 y 149/1987 )."decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 )".

Aplicado estas consideraciones jurídicas al caso presente, el motivo del recurso tiene que ser desestimado pues la prueba, cuya ampliación se solicitó y fue denegada por el Tribunal "a quo", no era relevante para la decisión del litigio, entre otros motivos porque no era posible su práctica por razones materiales , ya que el soporte videográfico sobre el que se pretendía realizar tenía una calidad deficiente e inapropiada para practicarla, ya fuera realizada por peritos de la Sección de Antropología o por los de la Sección Tecnológica, Imagen y Soportes Informáticos, departamentos que, como se ha dicho, comparten medios comunes. No existe, en consecuencia vulneración del derecho de defensa.

CUARTO.- Como segundo motivo del recurso se alega el error en la valoración de la prueba practicada, el cual se proyectaría sobre dos concretos extremos: El testimonio de la víctima y la declaración de los testigos propuestos por la defensa.

Como señala la STS 19.2.2009 , el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Por oto lado, hemos de señalar que si bien el recurso de apelación autoriza al juez o Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgado de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respecto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina por lo general, que la valoración efectuada por el juez "a quo", a quien corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo cono el dictado de su conciencia -artículo 741 LECr - y después de oír las razones expuestas tanto por las partes acusadoras como por las defensas, deba por ello de respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 y 2-7-90 , entre otras y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error el juzgador "a quo", de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Igualmente, ha de señalarse que la declaración de la víctima ha sido admitida como prueba de cargo por la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras SS. 2004 de 21 de noviembre y SS 313/2002 )como del Tribunal Constitucional ( SS. 201/89, 173/90 y 229/91 , entre otras muchas). En este sentido, la STS de 30 de enero de 1999 ya destacó que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la STS 29 de abril de 1997 - una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la sentencia de 29 de abril de 1999 que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos y circunstancias.

Concretamente la jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredulidad subjetiva, lo que significa que habrá de examinar las relaciones previas entre la víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b)verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obran en la causa,... y, c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

Supuesto ello, constituye prueba fundamental sobre la que se asienta la sentencia de condena la declaración de la víctima que presenció y fue objeto del robo con intimidación.

Dicho testimonio fue valorado y apreciado por el Tribunal "a quo" favorecido por el principio de inmediación. La víctima identifica, sin ningún género de dudas, al atracador, en el acto del juicio y antes mediante diligencia judicial de rueda de reconocimiento, la cual se practicó cono todas las garantías procesales y respeto a los derechos constitucionales del acusado.

La manceba de la farmacia, que prestó una declaración sólida, segura, uniforme y coherente a lo largo de todo el procedimiento judicial, identificó sin ningún género de dudas al acusado durante las diligencias policiales de identificación fotográfica (como acreditó la inspectora que depuso como testigo), posteriormente en reconocimiento judicial y más tarde en las sesiones del plenario, no existiendo motivos personales (enemistad previa, etc) que hagan dudar de la veracidad e imparcialidad de dicho testimonio y sin que pueda alegarse que el testigo estaba viciado o contaminado por el hecho de haber realizado el reconocimiento e identificación en diversos y sucesivos momentos procesales, pues si ello fuera así habría que anular todos los reconocimientos practicados en el juicio oral, por supuesta contaminación. El argumento del recurrente en este punto no se sostiene procesalmente. La declaración de la víctima fue tan contundente y esclarecedora en cuanto a la identificación del autor del robo, que resulta suficiente en este caso para destruir la presunción de inocencia, sin necesidad de acudir a otras pruebas externas o de corroboración periférica. Por ello no tiene mucho interés la discusión acerca de la validez o no de la prueba pericial de verificación de imágenes que hemos analizado en los fundamentos jurídicos precedentes.

Los mismos argumentos, aunque en sentido contrario, pueden realizarse respecto de los dos testigos que declararon en juicio a instancias de la defensa. El Tribunal valoró tales testimonios, los cuales quedaron desvirtuados o anulados ante la declaración de la víctima. No se detecta, tampoco, en este punto, el error que se denuncia en el recurso.

En definitiva y por todas estas consideraciones el recurso no puede ser acogido.

QUINTO.-Se interpone finalmente, recurso por el Ministerio Fiscal por infracción de normas legales, apreciándose un error en el cálculo de la pena privativa de libertad que correspondería imponer, recurso que ha de prosperar de acuerdo con las siguientes consideraciones:

Según el artículo 242.1 CP , al culpable de robo con intimidación le corresponde una pena de prisión de dos a cinco años. Pero como quiera que el autor hizo uso de arma, se impondrá la pena en su mitad superior, por aplicación del apartado 2º de dicho precepto, es decir, de 3 años y 6 meses a 5 años.

Establecido este tipo base penológico, habría que aplicar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en el caso concreto la agravante de reincidencia que, conforme establece el art 66.3º CP , la pena se aplicará, en este supuesto, «en la mitad superior de la que fije la ley para el delito». Por todo ello se ha de imponer al acusado, ope legis, una pena de cuatro años y tres meses de prisión.

SEXTO.- Se declaran de oficio las cotas procesales de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D Juan Alberto .

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, en el sólo sentido de condenar al acusado a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 6 de Mayo de dos mil Diez.